A eficácia dos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada na relação de emprego: o monitoramento de dados eletrônicos pelo empregador público e privado

(Publicado na Revista Justiça do Trabalho nº 246, p. 18)

Regina Linden Ruaro

Professora Titular em Direito/PUCRS

Procuradora Federal

Eugênio Hainzenreder Júnior

Especialista em Direito do Trabalho

Mestrando em Direito/PUCRS - Bolsista CAPES

Advogado - RS

 

SUMÁRIO

I. Introdução

II. Da Garantia dos Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho Público

Referências Bibliográficas

 

I. INTRODUÇÃO

O fenômeno da globalização, ocorrido na ordem mundial, proporcionou profundas modificações nas relações sociais. A revolução cibernética fez com que os meios de comunicação ficassem mais rápidos, eficazes e, desta forma, possibilitou, em poucos segundos, a troca de informações entre os mais distantes lugares do mundo. Tais transformações refletiram na seara jurídica, pois, ante a ausência de previsão legal para disciplinar as situações novas surgidas pela informática, fez-se necessária a atenção dos operadores do direito para a elaboração e interpretação de normas, bem como para formação da jurisprudência, no intuito de normatizar o fenômeno.

Cada vez são mais constantes os casos ocorridos nas empresas privadas de empregados despedidos e punidos pelo uso indevido da Internet e do correio eletrônico. Por sua vez, não se pode desprezar o fato de que, também, na relação de trabalho onde o Estado (Administração Pública) é o empregador, tais conflitos também ocorrem.

Ao mesmo tempo em que se aplicam os direitos fundamentais da inviolabilidade das correspondências, da privacidade e da intimidade do trabalhador no ambiente laboral, o poder diretivo e o direito de propriedade do Estado empregador são colocados em confronto com aqueles, pois são direitos indissociáveis da relação de trabalho.

Desde outras perspectivas, há de se argüir em que medida o poder de direção pode ou não justificar a limitação ao direito fundamental de intimidade do trabalhador, impedindo o exercício da liberdade de expressão deste e configurando em determinadas ocasiões um verdadeiro abuso de direito. Ou ainda, em que medida se pode limitar o trabalhador de veicular informações atinentes a seu trabalho?

Nesse prisma, o estudo das transformações originadas pela utilização dos meios informáticos no ambiente de trabalho público tornou-se tema extremamente importante nos dias de hoje, na medida em que o direito deve acompanhar a evolução das novas tecnologias, das relações sociais, e, conseqüentemente, da relação de trabalho público, objeto de sua normatização.

A relação de trabalho público1 e suas peculiaridades devem ser interpretadas   a partir do art. 37, caput da Constituição Federal cujos princípios são um marco de atuação para a Administração Pública. Porém, tais proposições devem funcionar em relação ao todo, que é o sistema jurídico, o qual não é fechado e funda-se sobre valores e princípios outros (diversos) oriundos de todas as áreas do direito.

Além disso, não se pode olvidar da disposição de plena eficácia das normas dos direitos fundamentais inserta na Constituição Federal. Dessa forma, quando se abordam questões que envolvem direitos fundamentais, imprescindível proceder também a uma análise axiológica do estudo, a partir da dignidade da pessoa humana.

No limiar desse novo milênio, marcado pela globalização, a rede mundial de computadores, a Internet, tornou importante mecanismo de informação e troca de dados entre pessoas, estabeleceu a possibilidade de conexão entre o mundo inteiro. Criada com propósitos estratégico-militares, em plena guerra fria, em 1969, pela ARPA-Advanced Research Projects Agency, do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, a chamada "Arpanet" visava conectar entre si diversos computadores, situados em diferentes locais, sem que houvesse um computador principal realizando a ligação. A idéia era a de preservar a manutenção de uma rede independente, de modo que ainda que um dos computadores fosse descoberto e destruído, os outros continuassem conectados sem qualquer prejuízo.2 

Esta tecnologia, ao longo do tempo, passou a ser empregada em centros de pesquisa, em universidades, empresas, administração pública e outros, colocando-se, hoje, praticamente ao alcance de todos.

O eltronic mail surgiu de uma experiência realizada por Ray Tomlison, no ano de 1971, em Cambribge, Massachusetts que, embora exitosa, naquela oportunidade não teve grande repercussão.3 Trata-se de correspondência eletrônica através do qual os usuários poderão enviar e receber mensagens, anexando documentos em formatos de texto, áudio ou vídeo a partir de um software de um computador ligado a uma rede de telecomunicação, como telefone, cabo, etc.

Em que pese tratar-se de uma tecnologia de ponta, o correio eletrônico é um meio de comunicação que não possibilita uma garantia de privacidade, pois a mensagem enviada transita por uma série de pontos antes de chegar ao destinatário, podendo, inclusive, ser interceptada nesse percurso. O mesmo ocorre em relação aos sites "navegados" pelos usuários da Internet. Portanto, a par da rapidez, agilidade, baixo custo, facilidade, entre outras inúmeras vantagens deste mecanismo e do correio eletrônico, há que se atentar para o fato de que se pode facilmente rastrear, interceptar   e monitorar as mensagens enviadas pelo e-mail e as páginas acessadas na rede.

Tal avanço alcançou também o Estado. A Internet passou a ser utilizada para auxiliar na busca de novos conhecimentos, pela facilidade e rapidez nas comunicações, proporcionando agilidade no trabalho e, em conseqüência, gerando aumento de produção e atendendo aos princípios da eficiência, publicidade e transparência dos atos e contratos da Administração.

Enquanto que no meio empresarial, passou a assegurar praticamente a garantia de competitividade no mercado e a possibilidade de concorrência, na medida em que ou as empresas se adaptavam à tecnologia ou perderiam espaço na economia capitalista e globalizada, no âmbito do Estado possibilitou toda a geração de informações e controles necessários no atendimento do interesse público.4 Dessa forma, a Internet tornou-se, rapidamente, indispensável ferramenta de trabalho, utilizada pela grande maioria dos empregados e servidores públicos na atualidade.

Por outro lado, face à relevância da matéria que, como já afirmamos dá-se de forma igual no setor público e privado, sustenta-se a realização de um estudo indistinto, tanto nas relações de trabalho privado enquanto público. Isto porque, no contexto atual, já não se pode, a priori estabelecer a dicotomia público/privado, na medida em que estamos convivendo diariamente com a publicização do privado e ao mesmo tempo a privatização do público.

As relações de trabalho em ambos os setores têm características peculiares, porém tais características estão longe de estabelecer uma diferença substancial a ponto de impedir a aplicação de paradigmas comuns no objeto específico de nosso estudo. Daí porque é perfeitamente possível que a análise do tema verse indistintamente sobre os dois sistemas.

O que nos parece possível afirmar é que, em decorrência dos princípios de atuação do agente público, insculpidos no art. 37 da Constituição Federal, o alcance do controle dos atos dos servidores públicos pelo Estado sofre um matiz que possibilita uma esfera maior de atuação deste. No demais, repetimos, não há porque em nossos dias tecer uma análise distinta no presente caso de estudo.

No ambiente de trabalho, a utilização dos meios informáticos é realidade constante nos dias atuais. Inegavelmente, o servidor público e o trabalhador da iniciativa privada dependem desse mecanismo para agilizar a transmissão de informações, aumentar a produção de seu trabalho e reduzir os custos operacionais, substituindo, por exemplo, uma ligação telefônica pelo envio de uma mensagem virtual.

Para gozar desses benefícios, o Estado necessita fornecer os instrumentos informáticos para seus servidores. Não obstante, constantemente se tem observado conflitos decorrentes da utilização indevida da Internet e do e-mail pelo trabalhador no ambiente de trabalho.

Um dos mais utilizados recursos proporcionados pela Internet no ambiente de trabalho chama-se eletronic mail, popularmente denominado e-mail ou correspondência eletrônica. O uso desse instrumento informático no trabalho pode provocar novas formas de conflito e gerar profundas controvérsias acerca do direito de intimidade em tal meio de comunicação.

Maior ainda a polêmica se considerarmos que tal direito, em virtude da efetividade dos direitos fundamentais disposta na Constituição Federal, bem como pela dignidade da pessoa humana, estaria limitado no ambiente laboral público, se o poder diretivo do Estado/empregador garantiria a possibilidade de fiscalização dos e-mails e dados eletrônicos manipulados pelo servidor  público, entre outros.

Inúmeros são os acontecimentos ocorridos envolvendo o uso indevido do e-mail e dos meios informáticos no trabalho.5 A Gessy Lever responde por ação indenizatória por danos morais em virtude do envio de um e-mail de conteúdo supostamente racista, por um funcionário. Referida demanda foi promovida por um dos destinatários da mensagem eletrônica recebida, que se sentiu lesado, contra a empresa, na medida em que o endereço eletrônico utilizado para o envio da mensagem pelo empregado foi o corporativo da Gessy Lever. O processo está em segredo de justiça e a empresa não comentou sobre o caso, porém alegou que adota um código de conduta para o uso da Internet e do correio eletrônico, que estabelece que os recursos são para uso exclusivo dos negócios da empresa.6

Da mesma forma, também se tornou público o recurso julgado pelo Tribunal Regional da 10ª Região (Brasília). Nesse caso, a 3ª Turma do Regional reformou a sentença da 13ª Vara do Trabalho de Brasília, que havia afastado a justa causa aplicada pelo HSBC Seguros (Brasil S.A) ao empregado E. L. N., pelo uso do correio eletrônico, cujo domínio e provedor pertenciam à empresa, para o envio de fotos pornográficas pela Internet. A decisão de primeiro grau havia adotado como fundamento para descaracterizar a justa causa a ilegalidade na obtenção da prova pela empresa, qual seja, o rastreamento do e-mail, ao passo que a superior instância entendeu que, na hipótese, não havia violação ao princípio da privacidade, uma vez que o endereço eletrônico não era particular, mas sim da empresa.7

Fato semelhante também ocorreu com duas das maiores montadoras de automóveis do Brasil. A General Motors, situada em São Caetano do Sul, demitiu   33 funcionários e advertiu outros 111 pelo envio de mensagens de conteúdo pornográfico.8 Na Ford, dois empregados foram despedidos por justa causa, ambos com mais de oito anos de vínculo empregatício, pelo envio de uma mensagem que reproduzia a fotografia de uma pessoa de busto para cima para o destinatário adivinhar se era mulher ou travesti. O e-mail chegou ao computador de uma empregada da multinacional no Canadá, que o repassou a uma comissão da matriz, nos EUA, criada para analisar os casos de assédio sexual.9

Em nível de conflito coletivo e internacional, interessante fato envolvendo a utilização do correio eletrônico aconteceu na Espanha, com o Grupo BBVA-Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. O conflito originou-se a partir do envio de e-mail pela Confederación Sindical de Comisiones Obreras, contendo informações sindicais aos empregados do Banco Bilbao por intermédio do correio eletrônico da empresa.  A quantidade de e-mails enviados pela entidade sindical provocou um colapso no servidor da empresa. Por essa razão, o BBVA estabeleceu um mecanismo de filtragem, impedindo o ingresso dos e-mails do sindicato, os quais retornavam com a notificação ao remetente. Diante de tal circunstância, a entidade sindical, a fim de assegurar seu direito de transmitir notícia de caráter laboral, da mesma forma que fazia por intermédio de documentos escritos, pelo correio eletrônico, deu seguimento ao conflito recorrendo a Sala Social da Audiência Nacional de Madrid.10

Tal realidade não se afasta da esfera pública e não tardaremos em acompanhar fatos semelhantes decorrentes das relações de trabalho entre o servidor e o Estado, mormente se considerarmos que os princípios que pautam o agir da Administração Pública são muito mais categóricos ao pautar a conduta dos agentes públicos.

Ante a ocorrência de inúmeros conflitos, a cada dia aumenta o número de empresas que adotam formas de controle sobre os sistemas de informática no ambiente de trabalho, podendo rastrear tanto os sites percorridos, como ter acesso às mensagens eletrônicas enviadas e recebidas pelos empregados.

O monitoramento eletrônico, conforme refere Mauro César Martins de Souza11, é feito através de programas que registram os sites visitados por seus funcionários, com a freqüência de tais acessos, bem como filtram, registram e classificam automaticamente cada palavra que passa pelos e-mails de suas redes. Sabe-se quais as pessoas recebem ou enviam tais mensagens, as mais longas que atravancam as redes, as de conteúdo comprometedor, etc. Com tais softwares é possível: visualizar os textos das mensagens e anexos, bem como fazer busca de mensagens com anexos terminados em "exe", como vídeos animados, ou outro anexo com tamanho superior a um megabyte, porque elas sobrecarregam as redes, tornam os computadores mais lentos e podem paralisar todo o sistema; procurar linhas de assunto com designação "Fwd" ou "Re" aparecendo diversas vezes em uma mensagem ou, ainda, frases como "procura de emprego" ou "currículo em anexo", pois é provável que sejam piadas ou, que o obreiro esteja insatisfeito com seu emprego e possa vir a deixá-lo de uma hora para outra; buscar também muitas mensagens enviadas em um só dia por um único funcionário a destinatários fora da empresa ou dos interesses dela; procurar palavras do tipo "confidencial", "segredo", "secreto" ou "pertencente à empresa" porque evidencia risco de divulgação, mesmo que não intencional, de informações sigilosas da empresa; buscar termos pejorativos racistas, ou palavras como "sexo", uma vez que podem ser trotes ou mensagens de teor ameaçador ou incômodo que podem motivar prejuízo à empresa.

Em pesquisa realizada pela Revista Infoexame e Pricewaterhousescoopers, em 836 das maiores empresas brasileiras, constatou-se que 25,5% das companhias já despediram pelo menos um funcionário por uso inadequado da web ou do e-mail; 51,4% das empresas fiscalizam os sites acessados na Internet e 30,9% monitoram os e-mails. Já nas estatísticas do instituto de pesquisa americano Worldtalk Corp, registrou-se que 31% das mensagens que trafegavam na Internet possuem conteúdo inadequado, como pornografia e piadas.12 

Com efeito, apesar dos referidos acontecimentos, ainda não existe legislação específica regulamentando a utilização dos meios informáticos no ambiente de trabalho, seja ele público ou privado. Tampouco há jurisprudência consolidada sobre o assunto. Inegavelmente, diversos outros conflitos dessa natureza já ocorreram em nosso país e outros milhares estão na iminência de acontecer inclusive no âmbito do setor público. Isso porque realmente o assunto é muito polêmico e controverso, na medida em que de um lado se encontra o empregado e seus direitos fundamentais à intimidade, à vida privada e à inviolabilidade das correspondências e comunicações e, do outro, o Estado/empregador, resguardado pelo direito de propriedade, pelo poder diretivo decorrente da relação de trabalho e pela responsabilidade de zelar pelo cumprimento da finalidade pública.

No mais, se já presenciamos demandas contra grandes empresas privadas que estão sendo responsabilizadas por atos de seus empregados, a conseqüência no meio público certamente terá contornos mais graves pois a responsabilidade do Estado por dano a terceiros é objetiva (art. 37, § 6º, CF).

II. DA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO DE TRABALHO PÚBLICO

O art. 5º da Constituição Federal assegura a todos o direito à privacidade, à intimidade, assim como à inviolabilidade da correspondência e da comunicação enquanto direitos fundamentais de aplicabilidade imediata.

Ingo Wolfong Sarlet13  sustenta que tais direitos nunca se afastam do indivíduo e são aplicáveis em todas as relações, inclusive à relação de trabalho.

Qual seria  então a definição de tais direitos e seu alcance?

Primeiramente, é importante que se deixe claro que esses  direitos tomam como nomenclatura generalizada direito à personalidade, pois, justamente não devem ser levados a público. É o que torna a vida da pessoa uma só, diferente de todas as demais vidas. Pode-se tomar como exemplo comparativo para atribuir-lhes um grau de importância, o material genético de cada pessoa, que ninguém mais tem igual.

O direito à intimidade corresponde a todos os fatos, informações, acontecimentos, entre outros, que a pessoa deseja manter dentro de seu foro íntimo, somente ela tem acesso. Tudo que possa moldá-la de forma singular está sob a proteção do manto do direito à intimidade.

O direito ao sigilo está para salvaguardar as informações das correspondências e das comunicações que só dizem respeito à pessoa destinatária. Aqui, não podemos incluir como direito da personalidade o sigilo bancário, pois este revela um valor patrimonial do cliente ou do Banco.

Desde outra perspectiva está o direito do empregador seja ele Estado ou particular, em ver resguardadas determinadas informações, relativas ao empreendimento ou negócio, que, por motivos muitos, lhe convém não sejam divulgadas. Neste sentido, a questão transcende ao direito à intimidade do servidor para recair justamente no direito que tem àquele de preservar as informações de seu interesse.

Alguns estudiosos14 defendem a classificação de dados que o empregador pretende resguardar em níveis de prioridade, no sentido de que os seus servidores devam saber, antecipadamente, quais as matérias que podem e quais as que não podem ser divulgadas em virtude, por exemplo, do segredo profissional. Segunda referida doutrina, os dados ou informações podem ser:

a) públicas - não há restrição à divulgação;

b) internas - o acesso não é irrestrito, muito embora não estejam em níveis vitais de manutenção de segredo;

c) confidenciais - são informações vitais para empresa porque sua divulgação pode levar a um desequilíbrio ou a perdas financeiras;

d) secretas - são as chamadas "informações críticas" da empresa cuja integridade   é inviolável e devem estar restritas a um número mínimo de pessoas.

No que concerne ao interesse das empresas e do Estado em manter determinadas informações em caráter de sigilo, torna-se evidente que a classificação das informações estabelece o verdadeiro limite a ser respeitado pelo trabalhador. Caso em que, se desrespeitado, não há como invocar o direito fundamental ao sigilo ou à intimidade. No entanto, quando o conteúdo das mensagens é de caráter pessoal a questão não é pacífica.

Ao fazer uma interpretação do conteúdo dos direitos fundamentais aqui versados, a primeira vista, parece que não há margem para que o Estado/empregador monitore o correio eletrônico de seus servidores quando de caráter estritamente pessoais. Porém, tomando-se por base o paradigma privado que acena na direção da mesma postura quanto ao público, a doutrina está dividida.

A argumentação utilizada para defesa da fiscalização dos meios informáticos pelo empregador está fundamentada basicamente nos seguintes argumentos: no direito de propriedade do empregador, uma vez que a ele pertencem os meios de produção; no poder diretivo do empregador, através da possibilidade de controle da atividade laboral; no fato de que o correio eletrônico não goza de privacidade no ambiente do trabalho, enquanto instrumento ou ferramenta laboral; na responsabilidade civil do empregador pelo eventual uso inadequado do e-mail. Acrescendo-se, ainda, que em relação ao Estado deve-se salvaguardar o interesse público.    

Em contrapartida, o monitoramento de dados eletrônicos não poderia ser aceito com base no princípio geral de direito da dignidade da pessoa humana15, nos direitos da personalidade (intimidade e inviolabilidade das comunicações), no princípio da boa-fé na relação de trabalho, de forma que eventual prova obtida pelo empregador referente ao uso indevido do correio eletrônico pelo empregado, nessas circunstâncias, seria considerada prova ilícita.

Asseverando a impossibilidade do monitoramento do correio eletrônico pelo empregador, Antônio Silveira Neto16 entende que o fato de as mensagens serem geradas a partir do computador de propriedade da empresa não lhe retira seu caráter privativo, devendo o direito de propriedade ceder à garantia da privacidade das comunicações. Argumenta que apesar dos banheiros e das linhas telefônicas serem de propriedade do empregador, não pode esse instalar câmeras nessas localidades, tampouco utilizar escuta telefônica para vigiar o empregado ou tomar conhecimento de suas conversas. Ressalta que o poder de direção não pode justificar o desrespeito à privacidade do trabalhador, que se constitui como direito personalíssimo deste. Assim, sustenta que o fato de exercer a propriedade sobre os bens que compõem a empresa não pode se sobrepor ao direito à intimidade do empregado que deles se utilizam.

Nesse mesmo sentido, a vedação absoluta da violação do e-mail do trabalhador é defendida por Cibelly Farias, que entende que a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações somente se aplica às comunicações telefônicas, quando devidamente autorizadas por decisão judicial. Assevera que é vedada a obtenção de prova por meio de violação de correspondência eletrônica, caracterizando-se como prova ilícita, logo inadmissível no processo. Destaca que o sigilo de correspondência, inclusive a eletrônica, se inclui entre as chamadas cláusulas pétreas, amparadas pela vedação de proposta de emenda que pretenda excluí-las do ordenamento jurídico. Por essa razão, mencionada autora se insurge contra a aplicação do princípio da proporcionalidade17  e conclui que garantia constitucional dessa ordem não pode ser aplicada ora sim, ora não, a critério subjetivo do operador jurídico; aduz que, não havendo garantias absolutas não será possível assegurar um mínimo de dignidade aos cidadãos.18

Com efeito, em se tratando de matéria tão resguardada pelo direito, qual seja, a proteção dos direitos que consubstanciam a dignidade da pessoa humana, o poder diretivo tem sido questionado nos dias atuais. Há, inclusive, quem entenda que as teorias justificativas do poder diretivo devem ser revistas, pois não se pode aceitar que a propriedade dos meios de produção justifique a violação das garantias fundamentais do indivíduo, asseguradas constitucionalmente.19 

A inviolabilidade do correio eletrônico do trabalhador também é defendida segundo os institutos do abuso de direito20, da função social do contrato21 e da boa-fé objetiva22, expressamente previstos pelo novo Código Civil.

Ainda, a impossibilidade do monitoramento do correio eletrônico também tem-se justificado pelo fato de que a fiscalização dos e-mails do trabalhador sempre consistiria em violação da privacidade de terceiros que, provavelmente, desconhecem as normas e não sabem que a mensagem enviada ao destinatário não está assegurada por um grau de intimidade. Nessa situação, o direito de intimidade do remetente da mensagem, agente externo à política de fiscalização, seria infringido, uma vez que acreditava que o envio da informação somente seria transmitido ao destinatário.

Em contrapartida, dependendo da forma como realizada, há entendimento de que a verificação ou monitoramento do correio eletrônico do trabalhador não consiste em violação à intimidade. Tal posição se fundamenta no fato de que, quando o e-mail é concedido exclusivamente como instrumento ou ferramenta de trabalho, alcançado a todos os empregados da empresa, não há se falar em correspondência íntima passível de sigilo. O caráter estritamente profissional do e-mail, por exemplo, como forma de divulgação de vendas ou como meio de comunicação com clientes, abstrai a idéia de proteção e privacidade.

Nessa linha, partindo-se da premissa de que o e-mail dos trabalhadores no local de trabalho é um instrumento de trabalho, há quem defenda que, em determinadas circunstâncias e diante de certas políticas, seria possível ao empregador fiscalizar o conteúdo desses e-mails. Daí que, se justificaria tal medida com muito mais eloqüência no setor público.

Mário António Lobato de Paiva, ao estudar a matéria no âmbito das relações de trabalho nas empresas privadas, entendeu que, em situações de abuso pelo empregado, como, por exemplo, nos casos de elevada freqüência no número de comunicações de caráter pessoal com títulos impróprios, seria possibilitado o controle do correio eletrônico. Asseverou, também que, nessa situação, deve a empresa comunicar que o uso do correio eletrônico será destinado exclusivamente para a atividade laboral, sendo vedado para fins pessoais. Acredita que isso será possível mediante adoção de uma política clara por parte do empregador, estabelecendo e publicizando normas que indiquem cristalinamente as regras para utilização do e-mail na atividade laboral. Ademais, entende necessário que o trabalhador seja informado acerca dos meios que serão utilizados para verificar o cumprimento do pactuado.23

Compartilhando da posição acima, Mauro César Martins de Souza refere que o poder de controle concede ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho, a forma de sua realização, assim como a utilização de material e ferramentas de trabalho. Dessa forma, sendo o correio eletrônico uma ferramenta concedida para o trabalho, está abrangido pelo poder de direção e, conseqüentemente, existe o direito do empregador de fiscalizar seu uso pelo funcionário. Tal regra, acredita ser aplicável tanto aos endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares quando acessados no local de trabalho. No entanto, recomenda que seja adotada pela empresa uma política efetiva de comunicações eletrônicas, com expressa anuência por escrito dos empregados, a qual poderia conter as seguintes diretrizes: declaração de que a   rede computacional é de propriedade da empresa; alerta sobre o procedimento   de monitoramento e interceptação do correio eletrônico; declaração de que a correspondência eletrônica pode não ser apagável; proibição da transmissão de declarações sexualmente ofensivas, agressivas ou difamatórias; proibição da cópia, distribuição ou impressão de material protegido por direitos autorais; proibição do uso da rede para atividades não relacionadas com a firma, assim como atividades ilegais, etc.24

A possibilidade de monitoramento do correio eletrônico também é defendida por Sandra Lia Simon, porque entende que no ambiente de trabalho o sigilo de comunicação não é ilimitado. Preconiza que "se o empregador forneceu um computador ao empregado, presume-se que este equipamento seja fundamental para a execução do serviço. Logo, com base no poder de direção, o empregador poderia checar as mensagens eletrônicas recebidas e enviadas pelos trabalhadores, pois é terceiro interessado". Não obstante, adverte que se a empresa permite o uso do correio para fins particulares, em caso de checagem de mensagens, somente poderia se tornar conhecido o conteúdo do e-mail profissional, excluindo-se a verificação das mensagens pessoais. Tal procedimento seria possível através da criação de mecanismos de identificação de arquivos de separação de mensagens. Todavia, a autora reconhece que, mesmo os e-mails particulares dos trabalhadores, quando houver fundado receio da prática de atividades irregulares, poderão ser checados, uma vez que as liberdades públicas não se prestam ao "acobertamento" de ilicitudes.25

A adoção de uma política de comunicação transparente foi o meio mais indicado às empresas como forma de prevenção de conflitos envolvendo empregados pelo uso do correio eletrônico pela The Eletronic Messaging Association26, que, inclusive, recomendou aos empresários que colocassem na tela do computador, a cada acesso do empregado à rede, uma mensagem de advertência sobre a política empresarial de uso da informática.

A experiência norte-americana em relação ao assunto em tela nos revela que quando não há uma "razoável expectativa de privacidade", originada através de intenções cristalinas da empresa de controle e verificação do correio eletrônico do empregado, pode-se sustentar a inexistência de direito à privacidade do empregado em suas comunicações no correio eletrônico fornecido pelo empregador. A jurisprudência americana entende que o empregado deva ter sua privacidade respeitada em determinadas zonas do lugar de trabalho, como vestiários ou banheiros, bem como que uma correspondência de natureza eminentemente pessoal deva ser protegida contra revistas do empregador. Além disso, os Tribunais dos EUA limitam a ação empresarial contra o que se chama "invasões altamente ofensivas da privacidade". No entanto, entende-se que, no ambiente de trabalho em que vigora uma política cristalina do uso do e-mail, não existe razoável expectativa de privacidade pelo obreiro, pois possui plena ciência de que será realizada fiscalização nos instrumentos de trabalho de propriedade da empresa. Dessa forma, segundo a jurisprudência americana, é necessário haver uma posição de equilíbrio entre as razoáveis expectativas de privacidade do empregado e as justificativas de monitoramento e busca por parte do empresário.27

A questão de maior relevância, no entendimento de Carlos Roberto Fornes Mateucci, acerca da legalidade do monitoramento de e-mail, é estabelecer se naquele determinado ambiente de trabalho e dentro das circunstâncias dispostas no caso concreto, o empregado teria direito à privacidade do correio eletrônico. Para o autor, o empregado dentro do ambiente laboral deve tratar apenas de assuntos profissionais e as correspondências por ele enviadas ou recebidas no trabalho são de interesse   da empresa e não pessoais. Assim, sustenta que não há sigilo a ser protegido no ambiente de trabalho e tudo aquilo que não diga respeito exclusivo a ele pode e deve ser monitorado, inclusive para preservar os interesses de terceiros que lhe são confiados na pessoa da empresa. Reconhece que o empregado tem direito de manter suas questões pessoais fora do conhecimento de terceiros, contudo, deve estabelecer em que situações e em que ambientes o direito à privacidade é assegurado. Não é na internet ou por meio de suas ferramentas que o funcionário poderá desfrutar da privacidade, pois se trata de instrumento a ser utilizado para discussão de assuntos puramente profissionais; não fosse assim a empresa, por exemplo, não poderia   abrir ou redirecionar qualquer mensagem que fosse a ele dirigida, em flagrante comprometimento com suas atividades.28

Com efeito, o assunto é instigante e, embora outras garantias à intimidade já estejam regulamentadas por lei, como por exemplo a proibição de revistas íntimas nas empregadas e a impossibilidade da exigência de teste de gravidez ou de HIV, como condição à admissão no emprego, previstas pela Lei nº 9.799/99, ainda não há norma que discipline a utilização dos meios informáticos nas relações de trabalho. Dessa maneira, a questão ainda depende do bom senso das partes envolvidas, cabendo ao Administrador avaliar os limites do poder diretivo e ao servidor não abusar do seu direito à intimidade.

Nesse sentido, conforme entendimento do Prof. Juarez Freitas, é fundamental compreender que o Sistema Jurídico não é fechado, razão pela qual há concorrência de múltiplos princípios e fatores de todas as áreas, fazendo-se necessária uma análise sistemática do direito em caso da ocorrência de conflitos entre normas de mesma hierarquia29, assim como o estudo da proporcionalidade quando da colisão de princípios.

Com tal idéia, em que medida se justifica com maior intensidade o monitoramento do correio eletrônico do servidor público?

Se tomarmos como base a possibilidade de que os direitos fundamentais podem ser relativizados a partir de princípios e valores, como por exemplo, o direito fundamental à propriedade e a sua limitação frente à função social da mesma, teremos que o limite entre o direito à intimidade somente pode ser matizado quando em frente a um princípio maior. Ainda, torna-se imprescindível que o servidor tenha prévio conhecimento de quais as finalidades de uso dos computadores em serviço que atuariam como limites preestabelecidos.

Tanto a insipiente jurisprudência, que no momento somente se manifestou no âmbito das relações privadas, como a doutrina não converge no sentido de consolidar uma posição igualitária acerca da possibilidade da fiscalização de dados eletrônicos pelo empregador.

O tema é emblemático e já não pode esperar. A evolução do mundo atual é tão rápida quanto às novas tecnologias e, por esta razão, urge que se tornem as regras a respeito da matéria o mais objetivas possível. Tal medida, ao nosso ver, somente será possível se sopesarmos os princípios que estão presentes na questão e pudermos estabelecer uma hierarquização dos mesmos.

Finalmente, como bem salienta Juarez Freitas ao tratar da matéria de interpretação sistemática, "cada preceito deve ser visto como parte viva do todo, eis que apenas no exame do conjunto tende a ser melhor equacionado qualquer caso, quando se almeja uma bem fundamentada hierarquização tópica dos princípios tidos como proeminentes."30

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