Flexibilização no Direito do Trabalho

(Publicado no Datadez)

Nilton Camargo Vargas e

Irineu Derli Langaro

Advogados

SUMÁRIO

1 - Generalidades;

2 - Flexibilização ou Direito Alternativo;

3 - A Flexibilização e a Nossa Realidade;

4 - Os Sindicatos Diante da Flexibilização;

5 - A Flexibilização Dirigida aos Empregadores

6 - Conclusão.

 

1- GENERALIDADES

A flexibilização no Direito do Trabalho, questão polêmica que hoje paira sobre os países do Terceiro Mundo, não é tema novo. Na Europa e nos Estados Unidos muito já se flexibilizou e se flexibiliza atualmente.

Capaz de provocar os mais acalorados discursos a favor, contra ou até neutros, a flexibilização extrai opinião de juízes togados, doutrinadores, procuradores do trabalho e de advogados, que vão da reflexão favorável até o radicalismo contrário.

Rosita de Nazaré S. Nassar define flexibilização das normas trabalhistas como sendo "a parte integrante do processo no conjunto de medidas destinadas a dotar o Direito Laboral de novos mecanismos capazes de compatibilizá-los com as mutações decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversa exigentes de pronto ajustamento. " Didaticamente, a ilustre Procuradora do Trabalho disseca seu conceito aduzindo que:

a) é parte do processo porque extrapola o campo jurídico, pois compreende estratégias políticas, econômicas e sociais;

b) é conjunto de medidas porque se dá através dos processos mais variados, o que entendemos ser uma decorrência do item (a);

c) consiste na adoção de novos mecanismos destinados a compatibilizar o Direito do Trabalho, num "rápido amoldamento:, com as constantes mutações decorrentes também dos fatores elencados no item (a).

Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga, vêem na flexibilização mais uma forma de exploração dos países do Terceiro Mundo pelos países do Primeiro Mundo, aplicando-se àqueles novas regras dispostas a desestruturar o poder tutelar do Estado ao trabalho. Chegam, ironicamente, a tratar flexibilização por americanização"(sic). Discorrem no sentido de que a tão falada flexibilização nos países ricos não obteve os fins colimados; antes pelo contrário, o déficit orçamentário e o nível de desemprego nos EUA e na Inglaterra, após a implantação de tais medidas, só tenderam a aumentar. Isso, segundo o magistrados, em relação à Inglaterra, provocou a queda da "Dama-de-Ferro". Em sendo assim, prosseguem os citados juízes, nada melhor para os países ricos do que pôr em prática aquelas idéias no contexto dos países pobres, para que continuem a ser explorados. Encerram por aduzirem que a flexibilização "não resultará em benefício para os trabalhadores, mas será apenas instrumento de maior espoliação do trabalhador em proveito da maior concentração de renda e do aprofundamento da recessão e da crise econômica em nossos países."

Já o ilustre juiz do TRT da 7ª Região, Ronald Soares, em posição contrária, entende que a flexibilização nos países desenvolvidos, em especial europeus, foi de grande benesse aos trabalhadores, os quais, diante de uma crise avassaladora, conseguiram superar o mal maior que é o desemprego.

2 - FLEXIBILIZAÇÃO OU DIREITO ALTERNATIVO

Questão exsurge em saber se flexibilização se confunde com direito alternativo. Entendemos que não.

Com efeito, o direito alternativo não implica em ignorar a lei quando aplicável a um caso concreto, mas sim interpretá-la, com regras de Hermenêutica, a fim de que se busque sempre a decisão mais justa. Pode-se, inclusive, desprezar uma determinada lei que, em tese, aplicar-se-ia a um determinado caso. Entretanto, outro comando legal, de igual ou superior hierarquia, ou Princípio Geral de Direito, maior que a lei, deverá ser utilizada pelo julgador.

"O jurista alternativo vê o ordenamento jurídico trespassado por um conjunto de princípios a que todas as leis se acham subordinadas. Tome-se, por este exemplo, o art. 1o, inc. III, da Constituição Federal que declara a dignidade da vida humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. O Direito à vida digna, mais do que norma constitucional, é conquista da humanidade - Lá está para que ninguém se esqueça! Pois bem. O juiz, ao sentenciar, apercebendo-se que a aplicação de determinada lei ao caso em julgamento (e só nele), implicará em afronta à dignidade humana, está autorizado a superar o comando legal escrito, eis que em conflito com um comando maior. Declara o magistrado, então inincidência da lei ao caso concreto (e só nele) e no próprio Direito (maior que a lei) outra norma ou princípio jurídico que solucione, com justiça o caso concreto.

Em síntese, os limites para a superação da lei têm, de um lado, o caso concreto e, do outro, os princípios Gerais do Direito." (Dr. Marcio Oliveira Puggina - Juiz do Tribunal de Alçada/RS - Jornal da AJURIS, junho/julho/92, p. 4).

Já na flexibilização, o que se vislumbra é uma tentativa de se excluir o poder tutelar do Estado, na medida em que, havendo norma particular (Acordo ou Convenção) a regrar uma determinada situação entre empregados e empregadores, e que tal regra fosse desfavorável aos empregados, contra ela não poderia o Estado se insurgir, pois nela inserido o pressuposto de que um bem maior estaria sendo assegurado ao hipossuficiente: o emprego.

3 - A FLEXIBILIZAÇÃO E A NOSSA REALIDADE

Nos ensina Rosita Nassar: "a flexibilização das normas trabalhistas deriva precipuamente de três fatores: o econômico, o tecnológico e o social, considerando o último como a necessidade de melhoria do padrão de vida do trabalhador." Prossegue a procuradora: "Surge a necessidade de criar novas formas de contratação e de organização do tempo de trabalho, a par da antiga estratégia da redução, bem como a retirada de obstáculos administrativos e judiciais ao despedimento. Necessidade, enfim de flexibilizar os rigores do Direito do Trabalho."

No que tange aos anseios de um ideal de trabalho comungamos com esses ensinamentos. Entretanto, tais conceitos ainda não se aplicam a nossa realidade. Isto porque, sob o argumento de melhorar o padrão de vida dos trabalhadores, estar-se-ía, na verdade, enfraquecendo-os, na medida que devemos ter presente que o trabalhador brasileiro sequer ainda conquistou a totalidade de seus direitos sociais, e os parcos conquistados até aqui estão ameaçados ante a tão discutida reforma constitucional. Por isso, antes que estejamos plenamente adequados a esses conceitos de flexibilização, necessário se faz que se atinja padrões de desenvolvimento social e tecnológico, o que certamente seria resultado do trabalho de um povo que já teria conquistado seus direitos sociais e, na constância de seus direitos políticos, com maior poder de negociação, fazer com que a flexibilização se lhes seja efetivamente favorável.

Flexibilizar para melhorar! Esse o mote daqueles que entendem a flexibilização como fator de progresso sócio-econômico. Tomam a Europa como exemplo, mas olvidam-se que os trabalhadores europeus estão anos-luz à frente dos trabalhadores brasileiros em termos de direitos sociais. É bem verdade que muito se flexibilizou nos países ricos quando eles ainda não tinham atingido tal estágio e que o trabalhador sucumbiu diante disso. Portanto, a flexibilização de hoje, nos países ricos, é bem diferente da flexibilização de ontem.

Neste sentido, feliz é a frase de lavra da Doutora Marly Cardone: "E nem se diga que é preciso flexibilizar para se chegar ao nível do primeiro mundo, porque isto seria reverter o processo histórico."

 É bem verdade que a cultura do povo brasileiro, originada por fatores colonizadores, conspira contra nós. O nosso mal-falado Congresso é o que está aí, e

não passa de um extrato de nossa sociedade.

Por isso, tem-se que a flexibilização, nos moldes em que é proposta, seria uma mera adaptação, com flagrante infração à lei numa forma antijurídica de obrigar os trabalhadores a abrirem mão de direitos já conquistados.

Aplicando-se esta visão sob o aspecto positivista, há que se questionar se estaria ou não revogando o artigo 468 da CLT?

Preceitua o referido artigo:

"Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia".

Na primeira parte temos expresso o princípio do pacta sunt servanda. No entanto o escopo deste artigo é a proteção do hipossuficiente, visando com isso a evitar que cláusula contratual venha prejudicar o empregado, cominando com nulidade qualquer alteração nesse sentido. Daí é que surge a indagação: como conciliar e admitir a flexibilização no Direito do Trabalho sem a revogação do retromencionado artigo? Se flexibilizar significa, em última análise, transigir, pressupondo-se assim ganhar e perder ou, ainda, exigir e ceder.

A questão, num primeiro momento, parece insolúvel. No entanto a resposta vem com a douta magistrada Carmen Camino, que enfatiza dizendo que o mínimo estará sempre assegurado. Isto é, aquelas garantias já asseguradas e que constituem um mínimo de direitos são intocáveis. "Nesse mínimo não há como interferir. Flexibilizar só a partir das garantias mínimas já asseguradas". Tais garantias têm seu principal abrigo na Constituição Federal. Todavia, outras elencadas em textos de menor hierarquia não deixam de gozar da mesma garantia.

Em sendo assim, não há dúvidas de que a flexibilização no Direito do Trabalho é viável, possível e até recomendável. Até porque, em nosso entendimento, para que seja possível flexibilizar sem infrigência deste dispositivo de lei, com cláusulas que venham de encontro dos interesses dos empregados, haveria flagrante negativa de vigência do art. 5o, XXXVI da Constituição Federal.

Por outro lado, se entendermos que a flexibilização vai ao nível das negociações individuais, diríamos que o artigo 468 do Consolidado estaria revogado. E, nessa esteira, Plá Rodrigues entende que o princípio informador do Direito do Trabalho que se destina a tutelar os direitos dos hipossuficientes não seria eliminado, mas que sairia ferido. Entretanto, se concebermos que a proposta de flexibilização se destina a afastar a tutela do Estado, entendemos que tal princípio seria ferido de morte.

4 - OS SINDICATOS DIANTE DA FLEXIBILIZAÇÃO

Admitindo-se que a flexibilização afasta a tutela do Estado, resta-nos questionar o papel daquele que naturalmente seria o "substituto tutelar" do trabalhador: o sindicato.

Será que nossos sindicatos estão preparados para atuar nessa posição? Será que

a figura de certos líderes sindicais, mais interessados em utilizar o sindicato como patamar às suas aspirações políticas, não seria um fator de retrocesso tanto dos direitos dos trabalhadores quanto do desenvolvimento econômico? Será que a intrasigência de certos sindicatos que, empunhando a "bandeira da defesa dos direitos dos trabalhadores", não estaria, na verdade, negando a eles, trabalhadores, a possibilidade a maiores ganhos e melhor condição social?

O fato é que a atividade sindical em nosso país é ainda incipiente. A exceção de algumas regiões (ABC paulista), os sindicatos brasileiros ainda não atingiram um nível de maturidade e independência político-econômica a fim de distinguirem as reais necessidades dos trabalhadores dentro de nossa conjuntura.

Por isso, há que se ter muita cautela ao delegar aos sindicatos a substituição tutelar.

5 - A FLEXIBILIZAÇÃO DIRIGIDA AOS EMPREGADORES

Fala-se em flexibilização no Direito do Trabalho no sentido de se retirar das negociações trabalhistas a pesada interferência estatal que, a pretexto de proteger os trabalhadores, está a provocar o desequilíbrio econômico das empresas.

A questão, parece-nos, não é bem assim. Ingênuo ou mal-intencionado aquele que nega o grande poder de adaptabilidade das empresas. Entretanto, questão curial que deve ser abordada é que, se o Direito do Trabalho ergue-se sob o primado de que deve ser desigual para os desiguais, não se pode olvidar que, assim como há empregados mais ou menos favorecidos, com maior ou menor poder de barganha, o mesmo ocorre em relação à empresas. Assim, temos que toda a parafernália jurídica disposta a regular não só o trabalho, mas também encargos sociais e tributários tem seu peso relativo na medida em que aplica a uma ou outra empresa. Se é verdade que grandes empresas conseguem suportar todos estes encargos, também não é menos verdade que pequenas empresas chegam à beira da falência ou até a falência, com esta vasta gama de obrigações.

Por isso, entendemos que a flexibilização também deveria se estender ao nível da pequena empresa. Sabedores de que a grande massa trabalhadora está empregada na pequena empresa, sem falar na economia informal, temos que aí se aplica a teoria da flexibilização para a garantia do emprego.

 Não se propõe aqui a exclusão de direitos do trabalhador só porque ele estaria vinculado a uma pequena empresa, mas sim uma amenização do impacto estatal sobre elas através de projetos de incentivos fiscais e desburocratização operacional, um e outro, conjuntamente. Não se diga que a regulamentação das microempresas está aí para isso. Para essas empresas, a falsa simplificação não só continua a exigir a figura do contabilista, como tornou necessária a figura de um advogado para interpretar os avalanches legislativos que tratam do assunto.

6 - CONCLUSÃO

A questão da flexibilização no Brasil, ou países do Terceiro Mundo, com o   afastamento da tutela estatal, nos parece ainda incipiente. Nossos trabalhadores e, conseqüentemente, nossos sindicatos, não estão preparados para tanto. O trabalhador é ainda fraco diante do poder econômico, e isso, de per si, é mais do que suficiente para coloca-lo em desvantagem ante seu empregador.

Notícias recentes dão conta de que no Chile e na Argentina a flexibilização e o ingresso do capital estrangeiros chegaram juntos e que estão a propiciar a superação da crise econômica nesses países com conseqüente melhoria da condição sócio-econômica dos trabalhadores.

Todavia, se lá a flexibilização se deu pela imposição do capital estrangeiro, podemos dizer que essa história nos é familiar. Com efeito, após a "Revolução de 64", o Estado, na busca do desenvolvimento econômico, permitiu investimentos externos em nosso país. Na ocasião, uma das exigências dos investidores foi no sentido de se extinguir a estabilidade no emprego. Flexibilizou-se. Em lugar da estabilidade veio o FGTS. Crescemos, tivemos o "milagre econômico", e hoje pagamos uma alta conta enquanto as multinacionais se deliciam com o suplício do nosso Ministro da Fazenda para que cumpram com suas obrigações tributárias.

Isso não significa que estejamos aliados ao entendimento radical de que a flexibilização não passa de neoliberalismo econômico imposto pelos países ricos. A prepotência de algumas multinacionais se relaciona diretamente com a incapacidade de nosso governo. Mas o fato é que não podemos fechar as portas numa verdadeira posição xenófoba, pois, se isso ocorrer, ai sim estaremos agindo como autênticos subdesenvolvidos, na medida em que , além de negarmos a experiência dos mais desenvolvidos, estaremos demonstrando que somos tão fracos a ponto de não sabermos distinguir o que nos serve do que não nos serve.