Fontes das obrigações no novo código civil

(Publicado na Revista Jurídica nº 324, p. 20)

Moacir Adiers

Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Professor da Faculdade de Direito da Ulbra

Membro do IARGS

Advogado

§ 1º - INTRODUÇÃO

1. Colocação do problema. Ponto que se revela de trato particularmente difícil no Direito das Obrigações é o das fontes das obrigações. A dificuldade decorre, de um lado, do grande número de fatos e atos humanos que são tidos, pelo direito legislado, como hábeis para produzir relações jurídicas obrigacionais; de outro lado, ela também provém da complexidade do enquadramento dessa diversidade de fatos e atos humanos em categorias conceituais que os abarquem, sem sombra de qualquer dúvida, dada a heterogeneidade dos mesmos. Além disso, a agravar tal situação está o fato de se produzirem, no mundo fático, relações intersubjetivas que, inobstante não constarem de expressa previsão legislativa ou não se enquadrarem em uma das diversas hipóteses nela prevista, são, no entanto, capazes de produzir deveres de alguém frente a outrem, tais como os que produzem os fatos e os atos humanos que constituem o suporte fático de uma norma jurídica. Refiro-me às relações de ordem fática, as quais são capazes de produzir efeitos próprios de uma verdadeira relação jurídica obrigacional. Entre nós, as relações fáticas como produtoras de relações jurídicas obrigacionais apenas recentemente foram objeto de consideração e acolhimento por parte de alguns doutrinadores21 e por alguma parcela da jurisprudência.

2. Diversidade de sistemas jurídicos. A questão das fontes obrigacionais complica-se também por desatenção com o sistema jurídico que entre nós vigora, e principalmente pela desconsideração da tradição da cultura jurídica brasileira. O jurista, quando cuida de determinar quais sejam as fontes obrigacionais no Direito brasileiro, há de estar atento à sistematização nele observada. O jurista brasileiro não tem por que desconsiderar o que é da tradição da cultura jurídica nacional, que nada deixa a desejar frente à cultura jurídica de outros povos, mesmo os mais desenvolvidos22. Não se está, com a afirmação, dizendo que não se deva ou não se possa considerar a cultura jurídica de povos estrangeiros. O que se está a afirmar é que, quando se esteja frente a autores e doutrina estrangeiros, deve-se estar muito atento às semelhanças ou às diferenças que possam existir, no trato da matéria examinada, na legislação brasileira e na legislação estrangeira sob consideração ou exame. É preciso muito cuidado, principalmente ao iniciante, quando da leitura de doutrinador estrangeiro, isso que, além de este estar escrevendo com motivações em uma tradição cultural diversa da nossa, pode também não haver coincidência no trato legislativo da matéria por ele enfocada. O espírito crítico, próprio do jurista, há de estar atento para essas peculiaridades, para que não incida em erro em decorrência dessa falta de cuidado.

Particular importância assume no trato da questão das fontes obrigacionais, ainda, a consideração de o sistema jurídico brasileiro vincular-se à tradição romano-germânica e de tratar-se de um sistema legislado ou codificado, ao qual o juiz e o doutrinador nacional estão, de certa forma, vinculados, isso que ele se põe como ponto de partida do atuar de qualquer um deles. Quando se faça o confronto do sistema legislado brasileiro com direito de estrutura política e social diferente, como se dá no sistema da common law, que mais se sedimenta em direito consuetudinário, ou que nos costumes e nos precedentes judiciais encontra sua razão de sustentação, o cuidado há de ser redobrado. Os sistemas jurídicos que têm sua filiação no sistema romano-germânico estabelecem, a partir de uma legislação escrita, o que deva ser tido como obrigação, regulando, ao depois, as diversas categorias obrigacionais; os sistemas jurídicos que se filiam ao sistema da common law, por sua vez, procuram captar e encontrar o que se deva entender por obrigação segundo o que assim seja entendido, ou tenha sido entendido, pelo costume adotado pelo povo e, feito isso, trazê-lo para o âmbito do Direito e nele englobá-lo, passando a decidirem os tribunais os fatos de acordo com tal entendimento.

3. Panorama geral das fontes obrigacionais. No decorrer da história do Direito, podem-se vislumbrar as modificações ocorridas no próprio Direito das Obrigações, a par do tratamento jurídico pelo qual ele passou, determinado pelo desenvolvimento industrial, científico, tecnológico e cultural, que se foram observando na sociedade e nas relações intersubjetivas.

Não é objetivo desse estudo aprofundar-se no exame das causas determinantes deste desenvolvimento, mas simplesmente apontá-las de modo que sejam suficientes para possibilitar o entendimento quanto às modificações que se operaram, no decorrer dos tempos, na concepção das fontes obrigacionais, bem como de maneira a que possam servir de sustentação às colocações que irão sendo feitas no desenrolar desse trabalho.

O que se pode observar da análise dos enfoques dados pela doutrina dos diversos países, e nisso se estabelece um ponto em comum, é a existência de uma acesa controvérsia e discussão no tocante à indicação de quais sejam as fontes das obrigações. A referência aos doutrinadores estrangeiros, no entanto, pode trazer subsídios para uma melhor compreensão das fontes obrigacionais e se tornar prestimosa no estabelecimento de critérios de classificação e enquadramento delas, de modo a facilitar a compreensão da intrincada matéria.

Daí o fato de se proceder a uma rápida incursão naqueles sistemas jurídicos que tenham, de forma mais direta, servido de inspiração na elaboração do Código Civil ou influenciado os nossos doutrinadores e tribunais.

3.1 As fontes obrigacionais segundo o Direito Romano e sua projeção na cultura jurídica dos povos. Os romanistas, tanto nacionais quanto estrangeiros, mostram-se mais ou menos uniformes na identificação das fontes das obrigações no Direito Romano. Segundo o magistério de José Carlos Moreira Alves, o jurisconsulto Gaio inicialmente apontava como fontes das obrigações os contratos e os delitos (Institutas, III, p. 88), aos quais, mais tarde, veio a acrescentar (no Libro Secundus Aureorum) aquelas obrigações que nascem "por certo direito próprio", caracterizando este como um "elemento genérico", isso que nele poderiam ser enquadradas as mais diversas causas geradoras de obrigações (Direito Romano. 6.ed. Forense, v.II, n.200, p. 28). Ainda segundo o mesmo doutrinador, Justiniano tinha as fontes das obrigações como sendo quatro: o contrato, o quase-contrato, o delito e o quase-delito (idem, idem, p. 28)23. E o mesmo autor, arremata, afirmando serem fontes das obrigações no Direito Romano: "Os contratos (as diversas figuras contempladas de contratos nominados e inominados), os quase-contratos (gestão de negócios, enriquecimento sem  causa, tutela, o legado, a communio incidens), os delitos (os de natureza privada: furtum, rapina, iniuria e damnum iniuria datum), os quase-delitos, e as obrigações 'ex lege' e a declaração unilateral de vontade".

O romanista Paulo Cesar Cursino de Moreira, por sua vez, escreve: "Gaio (3.88) afirma que as obrigações nascem dos contratos e dos delitos, entretanto, no texto do Digesto (44.7.1.pr.), ele fala em contratos, delitos e outros tipos de causa. Esses outros 'tipos de causa', no texto (D. 44.7.5.1) Gaio diz que são obrigações 'como se fossem por um contrato'. No texto (D. 44.7.5.4), fala que a pessoa se obriga 'como se fosse por um delito ou malefício'. Esse mesmo romanista acaba por classificar as fontes das obrigações, no Direito Romano, como sendo quatro: contratos, quase-contratos, delitos e quase-delitos" (Manual de Direito Romano. Instituições de Direito Privado. Rio de Janeiro: Forense, 1.ed., 1998, n.40.3, p. 262).

Assinala Ebert Chamoun que "os quase-contratos e os quase-delitos não seriam senão as variae causarum figurae desdobradas, talvez, para atender mais a um propósito de simetria do que a uma necessidade científica" (Instituições de Direito Romano. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 304). Ao depois, explica o mesmo autor, que os contratos eram tidos como decorrentes de "acordos de vontade destinados a criar obrigações". O ter-se o simples acordo de vontade como suficiente para a formação do contrato é entendimento que apenas surgiu em um estágio mais avançado do direito das obrigações. Para ele, os delitos "eram os atos ilícitos que lesavam o interesse particular" (= o furto, o roubo, o dano, a injúria). Os quase-contratos "eram os atos perfeitamente lícitos dos quais nasciam obrigações sem, contudo, se fundarem no acordo de vontades" (= a gestão de negócios, a tutela, o legado e o pagamento indevido). E os quase-delitos, segundo o mesmo doutrinador, "não tinham características próprias, embora fossem, como os delitos, sancionados com o pagamento de uma pena" (Instituições de Direito Romano. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, p.305).

A classificação romana das fontes de obrigações viria a ser adotada pelo Código Civil francês (artigo 1.370) e pelo primeiro Código Civil italiano (artigo 1.097)24 e, pelo prestígio que cercou estes e a doutrina que a eles se seguiu, ela viria a influenciar também as legislações de outros povos, ou na formação de seu entendimento, frutos de uma visão doutrinária e jurisprudencial inspiradas naqueles. A vigorosa doutrina francesa percorreu o mundo e seduziu estudiosos de outros países, passando a servir de fundamento para a adoção de posicionamento interpretativo de legislações nacionais. E esta influência também se fez sentir, e de forma bastante acentuada, na doutrina e na jurisprudência brasileiras, que foram se abeberar nas fontes doutrinárias francesas e italianas.

Na atualidade, a classificação subsiste no Código Civil francês25. A maioria dos Códigos Civis abandonaram os quase-contratos e os quase-delitos como fontes de obrigações, mantendo, como tais, no entanto, os contratos, os atos ilícitos, ao lado de outras causas autônomas.

3.2 As fontes das obrigações segundo a doutrina estrangeira. Procedendo-se a uma análise na doutrina estrangeira que maior influência exerceu, ou exerce, na doutrina e jurisprudência brasileiras, verificar-se-á a existência dos que agrupam as fontes das obrigações em cinco espécies: o contrato, a declaração unilateral de vontade, o delito, o quase-delito e a lei26. Outros têm como fontes de obrigações os contratos, os delitos e os quase-delitos, a gestão de negócios e o enriquecimento sem causa27. Outros ainda as classificam em fontes voluntárias, aí incluindo as obrigações contratuais, as obrigações nascidas de promessas unilaterais e em fontes não voluntárias ditas também de legais lato sensu, aí englobando as obrigações delituais e quase delituais, as obrigações quase contratuais e as obrigações legais stricto sensu, as que nascem da lei28. Há os que apontam, como sendo fontes de obrigações os atos jurídicos, nos quais têm englobados os contratos e os compromissos unilaterais, os atos ilícitos, nos quais têm compreendidos os delitos e os quase-delitos, o enriquecimento sem causa e ainda a lei29.

Para o Código Civil italiano de 1942, as fontes das obrigações são o contrato, o fato ilícito e qualquer outro ato ou fato idôneo para produzi-las em conformidade com o ordenamento jurídico30.

O Código Civil português aponta, como fontes das obrigações, os contratos (artigos 405/456), os negócios unilaterais (artigos 457/463), a gestão de negócios (artigos 464/472), o enriquecimento sem causa (artigos 473/482) e a responsabilidade civil, fundada em fatos ilícitos (artigos 483/498) e no risco (artigos 499/510)31.

3.3 As fontes das obrigações segundo a doutrina brasileira. No Direito brasileiro, tal como se verifica no Direito estrangeiro, os doutrinadores não se põem uniformes na indicação das fontes das obrigações. Diante da diversidade de posicionamentos e da dificuldade na sistematização de uma classificação das fontes das obrigações, há quem, entre nós, afirmou como sendo uma preocupação "ociosa e sem resultados filosóficos"32 aquela que busque determinar quais sejam as fontes das obrigações e intente lhes dar uma classificação.

Para Manuel Inácio Carvalho de Mendonça, o civilista, "as obrigações somente podem decorrer do fato voluntário humano e da lei". Segundo ele, "no primeiro se enquadram os fatos lícitos, isto é, o contrato, o quase-contrato e a vontade unilateral, e os ilícitos, de onde delito e quase-delito". E arremata, afirmando serem os contratos, os quase-contratos, a vontade unilateral, e atos ilícitos, as fontes das obrigações geralmente aceitas pelos Códigos (Doutrina e Prática das Obrigações. 4.ed., v.I, n.6, p.80-81). Percebe-se, em seu ensinamento, a nítida influência por ele recebida do Direito romano e do Direito francês.

Autores mais modernos, por sua vez, afirmam que as obrigações provêm de fatos jurídicos e da lei (Jefferson Daibert33, Limongi França34); de fatos do homem e da lei (Franzen de Lima35); de atos jurídicos, tanto bilaterais quanto unilaterais, de atos ilícitos e da lei (Arnoldo Wald36); dos contratos, de declarações unilaterais de vontade, do ato ilícito e de outras fontes, aqui englobadas a gestão de negócios, o enriquecimento indevido, reparação civil e risco profissional (Lopes de Oliveira37); ou ainda são apontados como fatos geradores de obrigações os contratos, a responsabilidade civil e os atos unilaterais, nestes englobados a promessa de recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa (Fagundes Varela38). Há também os que dizem constituírem-se em fontes de obrigações os contratos, os atos ilícitos e as declarações unilaterais de vontade (Nelson Godoy Bassil Dower39, Álvaro Villaça Azevedo40, Silvio de Salvo Venosa41, Carlos Roberto Gonçalves42), às quais outro doutrinador acrescenta a lei como uma quarta fonte (Washington de Barros Monteiro43). Ainda, são apontadas como fontes aquelas em que as obrigações "têm por fonte imediata a vontade humana, as que têm por fonte imediata o ato ilícito e as que têm por fonte direta a lei" (Silvio Rodrigues44). Há, inclusive, quem reduza as fontes de obrigações à uma só, apontando, como tal, a lei (Luiz Antonio Scavone Júnior45; Oswaldo Opitz46). E há quem aponte o contrato, o quase-contrato, o delito e o quase-delito como fontes de obrigações, com a ressalva de as duas últimas, modernamente, estarem agrupadas em um fator que denomina de atos ilícitos, e com o acréscimo às referidas causas geradoras, a vontade unilateral consubstanciada na promessa (Antônio José de Souza Levenhagen47). Há quem sustente uma classificação quádrupla de fontes de obrigações, consistente na lei, no contrato, na declaração unilateral de vontade e nos atos ilícitos (Sebastião José Roque48).

Há também os que adotam uma concepção dualista para as fontes das obrigações. Para eles, "a primeira é a vontade humana, que as cria espontaneamente, por uma ação ou omissão oriunda do querer do agente, efetuado na conformidade do ordenamento jurídico; a segunda é a lei, que estabelece obrigação para o indivíduo, em face de comportamento seu, independentemente de manifestação volitiva" (Caio Mário da Silva Pereira49).

3.4 Análise crítica da doutrina das fontes obrigacionais. A classificação romana das fontes obrigacionais em fontes contratuais, quase-contratuais, delituais, quase-delituais e as que nascem por certo direito próprio percorreu, por influência dos romanistas, a ciência jurídica do mundo. Consoante acentuado anteriormente, tal classificação recobrou importância com a promulgação do Código Civil francês, em cuja elaboração o sistema romano e a referida classificação desempenharam importante papel. A influência do Código Civil francês viria a se espalhar pelo mundo, fruto de uma prestigiosa produção doutrinária que se seguiu a ele50.

Embora a classificação romana das fontes obrigacionais guarde inegável importância histórica para o estudo das fontes das obrigações, revitalizada pela doutrina francesa que se seguiu ao Código Civil napoleônico, subsiste na moderna doutrina a sua influência, a fazer com que boa parte das doutrinas estrangeira e brasileira aponte, ainda atualmente, como sendo fontes das obrigações o contrato e os atos ilícitos ou então o contrato e a lei51.

Aos que apontam o contrato como sendo fonte de obrigações, cabe objetar que ele se mostra insuficiente, isso que não permite enquadrar-se nele os atos unilaterais ou negócios jurídicos unilaterais, os quais, inobstante não possam ser considerados como contratos, são tidos como fontes das obrigações, ainda que autônomas. O contrato, na ciência jurídica atual, mostra-se insuficiente para se constituir em fonte das obrigações. A categoria jurídica do negócio jurídico parece se pôr como mais adequada, além de suficiente na atualidade, para indicar a fonte das obrigações, anteriormente enquadradas nos contratos, com a vantagem de nela poderem ser abrangidos tanto os negócios jurídicos bilaterais como também os negócios jurídicos unilaterais.

Aos que insistem em apontar os atos ilícitos como outra das fontes das obrigações, cabe observar que não atentam para a circunstância de existirem situações que não sejam capazes de caracterizar uma conduta ilícita, ou até mesmo para a existência de condutas lícitas e que, inobstante a falta de ilicitude ou de serem tidas como lícitas, são capazes de produzir dever de prestar indenização, ou seja, são fontes de obrigações.

Por outro lado, consoante se viu, há os que apontam a vontade humana e a lei como sendo as fontes das obrigações no sistema brasileiro. Esta classificação também se mostra inadequada, isso que, por vir revestida de visos de generalidade, acaba por nada esclarecer. Ademais, afirmar-se serem a vontade humana e a lei as fontes das obrigações resulta em um círculo vicioso.

A vontade humana é a determinante do atuar ou do não atuar do indivíduo, da ação ou da inércia da pessoa. A vontade do homem está na base de tudo. Ela pode atuar no sentido de desencadear um fato jurídico e de torná-lo concreto, dando-lhe existência no plano da concretude prática. Mas, não é da vontade humana, ou dela só, que surge ou nasce um dever jurídico de natureza obrigacional. A obrigação surge ou cobra existência com o fato jurídico concretizado através da manifestação de vontade ou de um comportamento típico, havidos, no plano jurídico, como produtores de um dever de prestar. Considerada a categoria do negócio jurídico, como um instituto jurídico mais amplo, que abrange e engloba o contrato, ter-se-á que é do e com o negócio jurídico, que se concretiza a partir de uma manifestação de vontade negocial, que surge, nasce ou se cria uma obrigação. Se a vontade humana é a desencadeadora do negócio jurídico, a verdade é que a obrigação surge tão-somente no momento em que o negócio jurídico se torna concreto, pois é nesse mesmo instante que ele passa a existir no plano da concretude prática e a partir do qual se estabelecerá o dever de prestar, por irradiação de eficácia daquele. E para que isso ocorra, a só declaração de vontade não se mostra suficiente, pois é preciso que a ela se integre ou se conjugue uma norma jurídica que preveja, em seu suporte fático, a manifestação de vontade como forma de sua concretização. É o negócio jurídico concretizado através de uma manifestação de vontade, por isso o fato jurídico lato sensu, que faz surgir o dever de prestar e que é, conseqüentemente, a fonte da obrigação que dele deriva.

A lei, em um sistema legislado como é o brasileiro, é a forma pela qual não apenas se estrutura a sociedade política, econômica e social, como também se constitui no modo de regular os contatos sociais e intersubjetivos dos cidadãos, estabelecendo condutas e comportamentos, bem como determinando os efeitos que delas lhes possam advir. Mas, nem por isso se mostra válido afirmar ser a lei uma outra fonte do dever de prestar de natureza obrigacional. Nos sistemas jurídicos legislados e de origem romano-germânica, a lei é o que existe de comum na previsão e determinação dos fatos jurídicos, e quanto à atribuição e à irradiação de seus efeitos. Ou seja: é a lei que ao mesmo tempo tipifica os fatos jurídicos que ela admite, ou estabelece os limites postos à criação de outros tipos de fatos jurídicos pelos homens; e também é atributiva dos efeitos que tais fatos jurídicos sejam capazes de produzir, estabelecendo a forma em que se dará a irradiação dos efeitos que deles possa defluir. A lei é um dado comum, nela estando a origem positivada dos fatos jurídicos. Quando se trata de determinar quais sejam as fontes capazes de gerar um dever de prestar de natureza nitidamente obrigacional, isso há de ser buscado internamente no sistema da lei positivada, e não com a simples e genérica indicação de que elas sejam a própria lei. É o buscar, dentro do sistema jurídico, o fato jurídico que preveja, como conseqüência de sua concreção, o surgimento do dever de prestar, característica fundamental da obrigação. Mas não apenas isto. É também o captar e verificar o momento em que tal dever de prestar, característica de uma relação jurídica obrigacional, surge no plano da concretude prática, que é o lugar em que a obrigação se passa e cobra sentido como reguladora das relações jurídicas intersubjetivas. E aí, mais uma vez e também só aí, percebe-se que a obrigação surge quando cobra existência ou concretude prática o fato jurídico lato sensu previsto na lei como hábil para produzir um dever de prestar de natureza obrigacional. Não é a lei, por isso, a fonte da obrigação, inobstante nela esteja prevista, de forma abstrata, a hipótese obrigacional. É o fato jurídico concretizado ou materializado, que determina o nascimento e a existência de um dever de prestar de uma pessoa frente a outra, de natureza nitidamente obrigacional52, 53.

A lei conjugada com a vontade do indivíduo, certamente, se põem como elementos de ocorrência necessária para que surjam os direitos e as obrigações, em um sistema jurídico legislado. A lei para prever, de forma abstrata, tanto os tipos obrigacionais como sua estrutura e sua eficácia; a vontade humana para desencadeá-los e torná-los concretos, ou uma conduta humana tida como capaz de lhe impor efeitos de natureza nitidamente obrigacionais (e.g., eventos danosos, lícitos ou ilícitos). Nem só a vontade ou a conduta humana, nem só a lei, é capaz de fazer surgir um dever de prestar de natureza obrigacional. É da conjugação de ambas e desde que resultem na concreção de um fato jurídico gerador do dever de prestar que resulta a obrigação. A vontade ou a conduta humana conjugada com a lei, conquanto sejam desencadeadoras dos fatos jurídicos de natureza obrigacional, não fazem surgir a obrigação. Esta somente surge do fato jurídico concretizado, pois é dele que emana e se irradia o dever de prestar de alguém frente a outrem. E esse dever de prestar tanto pode decorrer da circunstância de a pessoa ter buscado e querido produzir tal dever de prestar como também quando ela não o quis produzir ou assumir e, no entanto, ainda assim lhe seja o mesmo cometido. Então não é só na vontade humana e nem mesmo só na lei que se deve buscar a determinação das fontes obrigacionais. É nos fatos jurídicos que, por concretizados e materializados existencialmente, sejam capazes de produzir, como conseqüência e por irradiação de seus efeitos, o dever de prestar de uma pessoa frente a outra.

Por isso, as fontes das obrigações constituem-se pelos fatos jurídicos tidos como hábeis para produzir o surgimento do dever de prestar de alguém em favor de outrem, os quais, em virtude de sua concretização, passam a ter existência no plano da concretude prática, que é onde os efeitos se dão e se passam.

Estabelecer as fontes de obrigações, portanto, consiste na determinação de quais sejam, na sistemática do Código Civil, os fatos jurídicos que, concretizados, façam surgir o dever de prestar por parte de alguém em favor de outrem.

§ 2º - FONTES DAS OBRIGAÇÕES

I - Noção de Fonte e de Fonte Obrigacional

1 - Noção de fonte. Em linguagem e sentido comuns, fonte traz o significado de origem, de causa determinadora, de princípio do qual decorrem as coisas. Em outros termos: fonte significa o que faz nascer, ou surgir alguma coisa.

Assim, quando se alude às fontes, está-se indicando a causa que determina o surgimento, o nascimento de determinada coisa. Pretende-se indicar, ou encontrar, aquilo que dá origem ou surgimento à coisa. Ou seja: através do estudo das fontes, busca-se determinar de onde uma determinada coisa provém, o que a faz surgir, o que é capaz de lhe dar uma realidade ou concretude material ou espiritual.

2. Conceito de obrigação e de fontes obrigacionais. O estudo das fontes das obrigações passa primeiro pela compreensão do que seja uma obrigação em sentido jurídico, ou o que a caracteriza como tal. Ao depois, pode-se procurar estabelecer quais sejam as fontes das obrigações, tendo em vista o sistema jurídico positivo brasileiro.

2.1 Conceito de obrigação. A obrigação, em sentido jurídico, concretiza-se ou surge quando uma pessoa assume, ou a ela é cometido, um dever de prestar. A obrigação caracteriza-se pela existência de um dever de prestação. Assim, sempre que alguém tem um dever de prestar, há uma obrigação. A obrigação, por sua vez, gera um dever jurídico de uma pessoa frente a outra, que consiste justamente na realização da prestação prometida, ou imposta.

Mas, é preciso que se tenha bem presente que a obrigação é um efeito jurídico, que se dá a partir da ocorrência de certos fatos ou acontecimentos que lhe podem dar origem. A obrigação surge da conjugação de dois fatores fundamentais: de um lado, a existência de norma, ou normas jurídicas que tenham como integrando o seu suporte fático determinados fatos, e de outro lado, a concreção desses fatos na realidade concreta, fazendo assim incidir tais normas e, por irradiação de seus efeitos, fazendo surgir a obrigação54. Em virtude da obrigação surgida, estabelece-se também uma relação jurídica entre a pessoa obrigada por um dever de prestação e a pessoa, ou pessoas, com direito à prestação.

2.2 Noção de fonte das obrigações. Estabelecido que a obrigação é um efeito jurídico que se produz a partir da ocorrência, na concretude prática, de determinados fatos, capazes de fazer incidir a norma jurídica que os  preveja, o estudo das fontes das obrigações consiste em responder a essa indagação: o que faz surgir uma obrigação, o que lhe dá causa?

A resposta a essas indagações resulta na constatação de quais sejam os fatos determinantes do surgimento de uma obrigação e posterior classificação desses fatos, considerados os pontos de contatos (= pontos em comum) entre eles e os pontos que servem para diferenciá-los (= pontos diferenciadores) entre si. Isso se fará com a atenção centrada no sistema proposto pelo novo Código Civil.

Consoante antes já referido, a obrigação é o resultado da incidência da norma jurídica quando, no plano da concretude fática, ocorre o fato ou ocorrem os fatos que compõem o suporte fático da norma jurídica. Esse efeito jurídico é o de estabelecer um vínculo que obriga alguém a prestar em favor de outrem.  O efeito jurídico tem sempre sua origem em um fato que o desencadeie. O surgimento, ou o nascimento, de uma obrigação está na dependência da ocorrência de fatos que, pela ordem jurídica, sejam tidos como hábeis para produzir um dever de prestar.

Então, quem queira determinar quais sejam as fontes obrigacionais precisa descobrir quais as categorias de fatos que podem, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, desencadear ou fazer surgir uma obrigação. A teoria das fontes obrigacionais preocupa-se em descobrir ou captar, dentro em determinada legislação, quais sejam os fatos geradores de uma obrigação.

3. Relação jurídica obrigacional. Uma análise cuidadosa do novo Código Civil permite ao analista perceber que o estabelecimento de relações jurídicas, em virtude das quais alguém assume, voluntária ou impositivamente, o dever de prestação frente a outrem, resulta dos mais variados acontecimentos vitais55, e que os mesmos têm um campo de abrangência bastante amplo.

A preocupação que nos servirá de orientação é procurar captar quais sejam os acontecimentos vitais, tidos pelo legislador civil como capazes de produzir ou gerar uma obrigação. E, além disso, merecerá especial atenção o fato de, se no direito brasileiro, a teoria da "relação contratual fática" pode ter aceitação.

II - Classificação das Fontes segundo o Novo Código Civil

4. Obrigações que resultam da concreção de negócios jurídicos. Afirma-se que as obrigações têm sua origem em fatos jurídicos, tidos como hábeis para produzi-las. E dentre essas categorias de fatos jurídicos, como produtores de relações jurídicas obrigacionais, estão os negócios jurídicos. Por negócios jurídicos, segundo lição de Karl Larenz, se entende a declaração de vontade expressada por uma pessoa, pelo menos limitadamente capaz, com a intenção de produzir efeitos jurídicos. E quando, em virtude de tal declaração de vontade, a pessoa assume um dever de prestação em favor de outra, tem-se uma relação jurídica obrigacional. Para Karl Larenz, "negócios jurídicos obrigatórios são aqueles que se dirigem a uma obrigação do autor. Deles nasce uma relação obrigatória quando se assume um dever de prestação"56.

É nos negócios jurídicos que se confere à vontade humana uma força jurígena que seja capaz de dar concretude a uma relação jurídica de obrigação. A vontade do indivíduo tem, pela sua atuação e expressão, a potencialidade de dar vida a uma obrigação, isso quando, em razão dela, o autor da manifestação gere um dever de prestar em favor de outrem. Neles, a vontade assume importância preponderante na criação de relações jurídicas obrigacionais. Sem que haja uma manifestação de vontade no sentido de assumir um dever de prestar, não se pode imaginar ter havido o desencadeamento e muito menos a criação de uma relação jurídica obrigacional. A manifestação volitiva é, nos negócios jurídicos, necessária e geralmente suficiente para estabelecer uma obrigação, desde que fiquem preenchidos os requisitos postos no suporte fático da norma que contemple o negócio jurídico pretendido concretizar.

O que caracteriza as obrigações resultantes de negócios jurídicos é o fato de as mesmas serem voluntariamente assumidas pelo emissor da vontade criadora deles. Ele age com a intenção de dar surgimento a determinado negócio jurídico obrigacional, assumindo, frente a outrem, um dever de prestar. Através dos negócios jurídicos se estabelece uma autovinculação do declarante, ou declarantes, que criou, ou criaram, a relação jurídica obrigacional.

É preciso ter-se presente que, se a vontade humana é a desencadeadora do negócio jurídico, a relação jurídica obrigacional apenas se constitui no momento e a partir do momento em que se dá a concreção do negócio jurídico que contenha ou contemple um dever de prestar de alguém em favor de outrem. Não é, assim, a vontade humana a fonte da obrigação, senão que apenas a sua desencadeadora; a fonte da obrigação, na realidade, está no negócio jurídico que a vontade humana desencadeou e à qual deu concretude, pois somente com a concreção do negócio jurídico é que a obrigação se constitui. Antes da concreção do negócio jurídico obrigacional, não existe obrigação.

Os negócios jurídicos constituem-se, na sistemática jurídica positiva, uma das mais expressivas e significativas fontes geradoras de relações jurídicas obrigacionais. Eles decorrem da capacidade negocial, que é atribuída pela moderna ordem jurídica ao indivíduo, e consiste na possibilidade de dar concretude prática a negócios jurídicos.

4.1 Obrigações resultantes de negócios jurídicos bilaterais. Quando a concreção de um determinado negócio jurídico depender da manifestação de duas ou mais vontades em sentido paralelo e oposto, mas convergentes quanto ao resultado pretendido, o negócio jurídico se diz bilateral. Nesta hipótese, a concreção do negócio jurídico somente se aperfeiçoa e completa quando a manifestação de vontade de uma das partes é aceita pela outra parte57. E, em tal circunstância, em virtude do negócio jurídico bilateral concretizado, pode se dar o surgimento de um dever de prestação para uma das partes e correlato dever de contraprestação de parte da outra, configurando negócio jurídico sinalagmático (e.g., compra e venda); ou pode acontecer que o negócio jurídico bilateral apenas enseje dever de prestação a uma das partes, em benefício da outra (negócio jurídico bilateral simples ou gratuito)58. Mas, em qualquer uma das hipóteses, por resultar no assumir de um dever de prestar por parte do autor, ou de parte dos autores, da manifestação de vontade, estabelece-se uma relação jurídica obrigacional.

Na categoria de negócios jurídicos bilaterais estão os contratos, marcados pela sua tipicidade (= contratos nominados) ou mesmo aqueles tidos como atípicos (= contratos inominados), isso que eles exigem, para sua concreção, a manifestação de duas ou mais vontades.

O contrato constitui-se em uma das figuras de maior importância para o comércio jurídico (= tráfico jurídico), isso que serve para promover o intercâmbio de bens, possibilitar a prestação de coisas e a prestação de serviços. Serve de meio técnico para a realização de uma gama imensa de negócios da vida moderna, sem o qual a vida econômica atual estagnaria59. É, por isso mesmo, considerado como a expressão de uma fonte obrigacional das mais expressivas no sistema jurídico brasileiro. É onde o atuar da vontade humana adquire uma força jurígena que lhe permite não apenas dar concreção a um negócio jurídico de natureza contratual, como também, principalmente nos negócios jurídicos contratuais atípicos, lhe dar criação, conformação e disciplinamento. Nos negócios jurídicos contratuais atípicos, o atuar da vontade humana, como sua concretizadora, também encontra um campo de atuação mais amplo, isso que a ela é permitido estabelecer a sua conformação e o regramento que os irá reger e disciplinar. Nestes últimos, a vontade humana vem impregnada do poder de auto-regramento, ou de autodisciplinamento, ou de auto-regulação quanto ao negócio jurídico celebrado, o que deflui da circunstância de não existir, quanto a eles, uma previsão normativa específica estruturante.

Na categoria de negócios jurídicos contratuais podem ser incluídos os tipos contratuais previstos no Código Civil: o contrato de compra e venda (arts. 481 a 532), contrato de troca ou permuta (art. 533), o contrato estimatório (arts. 534 a537), o contrato de doação (arts. 538 a 564), contrato de locação de coisas (arts. 565 a 578), o contrato de empréstimo (arts. 579 a 592), contrato de prestação de serviços (arts. 593 a 609), o contrato de empreitada (arts. 610 a 626), o contrato de depósito (arts. 627 a 652), o contrato de mandato (arts. 653 a 692), o contrato de comissão (arts. 693 a 709), o contrato de agência e distribuição (arts. 710 a 721), o contrato de corretagem (arts. 722 a 729), o contrato de transporte (arts. 730 a 756), o contrato de seguro (arts. 757 a 802), o contrato de constituição de renda (arts. 803 a 813), o contrato de jogo e aposta (arts. 814 a 817), o contrato de fiança (arts. 818 a 830), a transação (arts. 840 a 850), o compromisso (arts. 851 a 853).

4.2 Obrigações resultantes de negócios jurídicos unilaterais. Quando a concreção de um negócio jurídico reclama apenas a manifestação de vontade de uma pessoa, considerada necessária e suficiente para gerar-lhe uma obrigação, ele é denominado de negócio jurídico unilateral. E quando essa manifestação de vontade, concretizadora de um negócio jurídico unilateral, não depender de aceitação da parte a quem ela se dirige para produzir seus efeitos, e se esses efeitos determinarem, para o autor da declaração, o surgimento de um dever de prestar, ela dá origem a uma obrigação.

E por não ficar na dependência da aceitação por parte da pessoa à qual a declaração de vontade se dirige, o efeito obrigacional, que ela seja capaz de produzir (= dever de prestação), se estabelece de imediato para o declarante. Com a emissão da declaração de vontade, e no momento em que ela vem ao mundo dos fatos (momento em que ela se faz pública), o declarante fica obrigado a realizar a prestação prometida, ou cometida, se e quando se materializar a condição nela estabelecida.

No direito brasileiro, põe-se pacífica a existência de obrigações que nascem ou surgem de declarações unilaterais de vontade, as quais, pela só manifestação de vontade de uma parte, não apenas cobram existência, mas também implicam vinculação do declarante à sua vontade expressada. É o negócio jurídico unilateral uma fonte autônoma de obrigação.

Na medida em que o contrato supõe a manifestação de duas ou mais vontades em sentido paralelo e oposto para a sua concreção, ficaria extremamente difícil explicar a razão pela qual um ato jurídico unilateral pudesse ser tido como fonte obrigacional contratual. É que, supondo o contrato uma declaração de vontade que contenha uma oferta e uma outra declaração de vontade que expresse a aceitação da oferta, a desnecessidade ou a inexistência de aceitação no negócio unilateral, de um lado, deixaria de concretizar um contrato e de outro lado atuaria no sentido de inadmitir-se o negócio unilateral como fonte autônoma de nascimento de obrigação.

Não serve, para uma tentativa de descaracterização do negócio jurídico unilateral como fonte autônoma de obrigações, a alegação de não haver credor certo e determinado, o que apenas se põe como fundamental para que a obrigação possa ser realizada, ou cumprida. Contrapõe-se à referida alegação o dado de, pelo próprio conceito de obrigação, não ser necessário que o beneficiado, pelo dever de prestação assumido, ou imposto, deva, desde logo, ser conhecido, sendo suficiente que ele seja determinado, ou determinável, por ocasião do seu cumprimento. Na gênese da obrigação, admite-se uma indeterminação quanto à pessoa do credor, sendo exigível, para a sua validade e eficácia, que ela seja passível de determinação por ocasião do seu adimplemento.

Entre os negócios jurídicos unilaterais catalogam-se a promessa de recompensa (arts. 818/826), os títulos ao portador (arts. 904/909), a gestão de negócios (arts. 861/875)60. Os títulos de crédito da espécie título nominativo (arts. 921/926) e de título à ordem (arts. 910/920), os quais traduzem negócio jurídico unilateral receptício, isso que dependem, para a produção de seus efeitos, do conhecimento da pessoa beneficiada, ou à qual se dirige a declaração de vontade neles contida61.

Entre os negócios jurídicos unilaterais estão aqueles que produzem seus efeitos no mesmo instante em que a declaração de vontade vinculante torna-se pública. Nesta hipótese, se diz ser o negócio jurídico unilateral não receptício, isso que, para produzir seus efeitos, a vontade publicamente declarada não precisa da prévia ciência ou conhecimento de parte da pessoa a que ela se dirige, ou que por ela é beneficiada62. E há também aqueles negócios jurídicos unilaterais que, embora vinculantes de seu declarante a partir do instante em que a declaração se torna pública, a produção de seus efeitos, no entanto, exige ou os condiciona a prévia ciência e conhecimento por parte da pessoa à qual ela é dirigida, hipótese em que se o rotula de negócio jurídico unilateral receptício, dado que a produção de seus efeitos somente se dará após tal ciência ou conhecimento63.

4.2.1 Obrigações resultantes de promessa pública de recompensa. Dá-se a promessa de recompensa quando alguém, mediante declaração de vontade, publicamente externada, oferece recompensa, ou gratificação, para quem preencha determinada condição, ou realize determinado serviço (art. 854 do CC). Não é qualquer manifestação de vontade que cria a obrigação, mas a declaração de vontade a que se tenha dado publicidade. É da conjugação do fato de ter havido uma declaração de vontade, que contenha a promessa de recompensar ou gratificar, com a publicidade da declaração, que surge o dever de prestar a recompensa prometida64. É porque aí, e somente aí, que surge o negócio jurídico unilateral de promessa de recompensa, impondo o dever de prestar de parte do promitente. É neste momento que se concretiza a promessa de recompensa, gerando o dever de prestar e, conseqüentemente, atuando como fonte de obrigação.

A obrigação surge no mesmo e exato momento em que o promitente publicamente expressa sua vontade de recompensar a pessoa que satisfizer a condição ou lhe prestar o serviço. Esta, por sua vez, fará jus à recompensa, ou gratificação, quer tenha agido com interesse em recebê-la, quer tenha agido de forma desinteressada. Ela pode tanto ser dirigida a pessoa determinada, como indeterminada.

A publicidade, que compõe o suporte fático da figura obrigacional, pode se dar através de anúncios veiculados pela imprensa escrita, falada ou televisiva; pode ainda ocorrer por meio de cartazes, ou mediante a distribuição de folhetos, ou por meio de qualquer outra forma que a publicize. Preenche o requisito da publicidade a externação da declaração de vontade por qualquer meio de divulgação.

Assim se dá com os anúncios, publicados na imprensa ou por meio dela veiculados, que prometem gratificar quem devolva um objeto perdido, ou extraviado, pelo promitente (e.g., animal de estimação, carteira de documentos), ou quem lhe preste um determinado serviço (v.g., apresentar um determinado invento), ou lhe preste um determinado fato (p. ex., aponte autor de um crime) ou observe uma determinada conduta (p. ex., não faltar ao trabalho).

4.2.2 Obrigações que decorrem de concurso público. Entende-se por concurso público a promessa feita ao público65, através da qual são convocadas pessoas que preencherem as condições técnicas ou de outra espécie nela estipuladas, com atribuição de um prêmio aos que obtenham ou melhor obtenham determinado fato ou resultado66. O concurso público, seja aquele realizado com fundamento em normas de direito público, seja o que é feito com suporte em normas de direito privado, constitui-se em uma modalidade da promessa pública de recompensa. Através de concurso público, promete-se ao que preencher, ou aos que preencherem, determinadas condições, desde que atendidas as regras estabelecidas para o certame, um prêmio. Sua natureza jurídica é a de um negócio jurídico unilateral, isso que, por ele, apenas uma das partes se vincula pelo desencadeamento do certame, assim ocorrido em virtude de declaração de vontade de sua parte. Ele exige publicidade para se perfeccionar.

O preenchimento de cargos na administração pública dá-se através de concursos públicos (art. 37, II, da CF), que é reputada ainda como a melhor forma de recrutamento (Pontes de Miranda, Da Promessa de Recompensa, nº 151, p. 280).

No setor privado, o concurso público pode ser instituído para o preenchimento de vagas de empregos. Ele geralmente dá-se nos "certames científicos, artísticos, industriais, técnicos, esportivos", com promessa de ser conferido um prêmio ou uma remuneração ao que, ou aos que obtenham ou melhor obtenham determinado fato ou resultado (Pontes de Miranda. Ob cit., nº 151, p. 284). É o que se dá na instituição de concurso literário ou concurso de monografia jurídica sobre determinado assunto.

4.2.3 Obrigações decorrentes de títulos ao portador. Conceitua-se o título ao portador como um documento por força do qual o seu emitente se obriga a uma prestação ao portador que lho apresentar (Enneccerus. Ob. cit., v.II, § 204, p. 571; Serpa Lopes. Ob. cit., v.V, nº 103, p. 117).

O título ao portador contém uma promessa de pagar a soma em dinheiro, que ele representa - está aí o dever de prestar -, assumido pelo seu emitente em favor da pessoa que seja seu portador no momento do adimplemento. Por se constituir-se a obrigação pela conjugação dos fatos da emissão com a circulação do título - momento em que ocorre a vinculação do seu emissor ao prometido -, é que se o tem como negócio jurídico unilateral. A publicidade aqui se dá através da circulação do título, a qual se reputa como sendo o momento em que se perfecciona o dever de prestar, a cargo do emitente do título.

4.2.4 Obrigações resultantes da gestão de negócios. Os juristas costumam conceituar a gestão de negócios como sendo "a intervenção de uma pessoa (gestor de negócios) num negócio alheio, para realizar um ato ou uma série de atos no interesse e por conta de outrem (o dono), sem para tanto ter sido solicitado"67. Ou, então, afirmam ela se dar "quando uma pessoa, sem para tanto estar obrigada contratual ou legalmente, se imiscui nos negócios de outra pessoa, e realiza por ela, e no seu interesse, um ato material ou jurídico que lhe é útil"68.

A gestão de negócios, tendo em vista a sua esquematização legal, é marcada por acesa controvérsia quando se trata de estabelecer a sua natureza jurídica. Isso decorre, em parte, da circunstância de nela se encontrarem, em aparente conflito, dois relevantes princípios jurídicos: de um lado, considerado o princípio que veda a intromissão não autorizada, por lei ou por contrato, na esfera de interesses jurídicos de outrem, a gestão de negócios o estaria violando, e com isso caracterizando a prática de um ato ilícito de parte do gestor; de outro lado, há a consideração de tratar-se a gestão de negócios de uma intromissão na esfera alheia com o objetivo de realizar o princípio da solidariedade social, o que torna lícita a atuação do gestor dada a presença de uma motivação que objetiva o benefício do dono da coisa69.

Além disso, a agravar a situação, estão as circunstâncias de, na estruturação da gestão de negócios, estarem previstas formas que tutelam o interesse do dono da coisa administrada, o que se dá mediante a imposição de deveres ao gestor70; ainda o fato de nela estarem também estabelecidas formas de eventual responsabilidade pelos danos71 que o gestor possa causar ao dono da coisa, como ainda a previsão do dever de o dono da coisa compensar aquele pelas despesas feitas e eventuais prejuízos tidos em virtude da gestão de negócios que ele assumiu72. Estes são dados que dificultam uma correta e tranqüila determinação da natureza jurídica da gestão de negócios73. Ela, certamente, se constitui em fonte de obrigações, isso que, em virtude dela, o gestor torna-se credor do dono da coisa pelas despesas e prejuízos que experimentou com a gestão, atribuindo-lhe a ordem jurídica pretensão para haver o seu reembolso, remuneração ou indenização; e o dono da coisa, também em virtude da mesma gestão de parte do gestor, torna-se devedor pelos referidos valores, com o dever de prestar o reembolso deles.

O certo é que à gestão de negócios não pode ter atribuída a natureza jurídica de um negócio jurídico contratual, nem mesmo admissível uma tentativa de sua aproximação com alguma figura contratual típica (v.g., com o mandato, mesmo que tácito, como se intentou). Observando que a concreção da gestão de negócios dá-se por conduta isolada do gestor, o que se mostra suficiente para preencher o suporte fático da norma que a contempla (art. 861), tem-se essa figura autônoma de fonte de obrigação como um negócio jurídico unilateral74. O elemento formativo ou que dá existência à gestão de negócios é a conduta ou o ato do gestor, o qual prescinde de qualquer manifestação prévia ou concomitante do dono da coisa.

Se pela formação a gestão de negócios configura negócio jurídico unilateral (basta a manifestação de vontade do gestor, externada pelo seu comportamento), a estruturação legal do instituto é criadora de deveres jurídicos (o gestor deve conduzir-se no cuidado com os interesses do dono da coisa com a mesma diligência de quem cuida de coisa e interesse próprios) e, ao mesmo tempo, atributiva de direitos (direito a haver o reembolso das despesas, remuneração pelo serviço prestado) ao gestor, de um lado; e de outro lado, impõe ao dono da coisa deveres jurídicos consistentes na prestação do reembolso de despesas, ou de remuneração pelos serviços prestados pelo gestor e, ao mesmo tempo confere o direito de o dono da coisa haver indenização pelos danos que o gestor lhe venha a causar. Mas, aí já se está no plano da eficácia, e não no de sua criação.

Daí ter-se como correta a inscrição da gestão de negócios entre os atos unilaterais (arts. 861/875), tal como procedeu o legislador civil.

5. Obrigações resultantes de danos imputáveis. Outra fonte de concreção de obrigações, e também das mais significativas, constitui-se aquela que impõe o dever de prestar ressarcimento pelos danos que alguém experimente e que possam ser imputados à responsabilidade indenizatória, ou de recomposição, de determinada pessoa. A convivência social, onde se estabelecem constantes contatos interpessoais e possíveis conflitos de interesses intersubjetivos, tem a norteá-la o princípio geral de a ninguém ser lícito causar danos à esfera jurídica de outrem. A violação desse princípio geral, sendo ela causadora de algum tipo de lesão à esfera jurídica de determinada pessoa, gera a obrigação de repará-los por parte daquele a quem a produção de tais danos possam ser imputados (arts. 186/187 c.c. o art. 927 do CC).

A experimentação de danos por alguém, cuja causa possa ser atribuída à alguém, ou à atividade por alguém exercida, ou a quem se utilize de coisa potencialmente perigosa e das quais aqueles danos decorrem, traz, para essa pessoa, a responsabilidade civil que a obriga a compô-los. Essa simples colocação é suficiente para que se tenha uma idéia da gama imensa de situações que podem dar origem à concreção de um dever de prestar imputado a alguém, geradoras, por isso mesmo, de uma relação jurídica obrigacional.

 

Trata-se de obrigações que normalmente não se constituem a partir da atuação da vontade humana no sentido e com o objetivo de gerá-las, tal como acontece nas obrigações oriundas de negócios jurídicos. Aqui, o fundamento da obrigação está na violação, voluntária ou não, do dever geral de abster-se de causar danos à esfera jurídica de outrem. E porque não se tem como lícito, ou razoável, que aquele que tenha experimentado um dano ou prejuízo em sua esfera jurídica de interesses suporte o dano quando ele possa ser imputado a outra pessoa, a ordem jurídica estabeleceu que, ocorrendo o dano e podendo ele ser imputado a alguém, este tem cometido o dever de recompor os interesses do prejudicado ao estado imediatamente anterior ao da lesão, ou de lhe prestar indenização pelo seu equivalente pecuniário.

As causas produtoras de lesão aos interesses de uma pessoa podem ser as mais variadas. As lesões aos interesses de alguém podem decorrer diretamente da conduta de determinada pessoa, como podem defluir de circunstâncias que não envolvam, de forma direta, uma conduta da pessoa à qual os danos são imputados; podem provir de conduta de terceiros pela qual outrem seja responsável, de forma direta ou indireta; podem provir da só circunstância de valer-se alguém de um objeto potencialmente perigoso e que tenha sido o causador do evento danoso; podem, ainda, provir do exercício de uma atividade perigosa e na exploração da qual possam se produzir danos; podem também provir de coisas ou animais que implicam dever de prestar indenização por parte de alguém; ou podem, por igual, ter sua origem em atos ou condutas legalmente autorizadas ou permitidas e que, apesar da licitude dos danos assim causados ou impostos a uma pessoa, fazem surgir o dever de prestar indenização por parte de quem os produziu (artigo 188).

5.1 Os danos imputáveis supõem violação de comando legal que veda a causação de danos. Consoante se referiu acima, o ordenamento jurídico estabelece uma regra geral de comportamento ou conduta a impor a todos a abstenção da prática de atos que possam causar danos à esfera jurídica de outra pessoa. E quando se dá a violação desse princípio geral, e se em virtude dessa violação alguém experimente dano ou prejuízo em sua esfera jurídica, surge a obrigação para a pessoa que o violou ou à qual a produção dos danos sejam ou possam ser imputados de indenizar tais danos ou prejuízos.

O princípio segundo o qual a ninguém é dado lesar interesses de outrem, ou de forma negativa, a impor o dever de todos se absterem da prática de atos que possam redundar em prejuízos ou danos a outrem, encontra sua expressão normativa nos arts. 186/18775 e no art. 92776, caput, do novo Código Civil. O dever de prestar indenização, em tais circunstâncias, repousa na culpa lato sensu, a englobar o dolo, e a culpa stricto sensu, nas suas modalidades de imprudência, negligência e imperícia.

Mas o legislador civil também estabeleceu hipóteses em que o dever de indenizar prescinde da constatação quanto à existência de culpa lato sensu por parte da pessoa à qual a produção dos danos possa ser imputada. A essas hipóteses de danos refere-se o disposto no parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil77.

Isso que o dever de prestar indenização por danos, que podem ser imputados a alguém, resultam não só de uma conduta antijurídica e culpável - conduta ilícita e geradora dos denominados de atos ilícitos -, mas também de danos nos quais não se cogita da perquirição de culpa - responsabilidade pelos riscos ou objetiva - e até mesmo de danos que decorrem do exercício de atividade ou de conduta lícitas, o enquadramento dessas diferentes hipóteses sob a rubrica única de atos ilícitos parece indequada e sujeita a criar confusões. É que o conceito de ato ilícito está diretamente relacionado a uma conduta antijurídica e culpável de parte do agente produtor do dano. E se existem hipóteses que gerem o dever de indenizar os danos em que não se cogita de uma conduta antijurídica e ilícita de parte da pessoa responsável por eles, impõe-se estabelecer critério classificatório diverso. Ademais, o dever de prestar indenização nem sempre está relacionado a uma conduta da pessoa que se afirma responsável por eles. A sua responsabilidade pode estar presente mesmo quando a conduta danosa provém de outras pessoas, de coisas ou animais.

Eis a razão pela qual se adota, para designar os fatos geradores de obrigação por danos, a expressão danos imputáveis, por permitir que neles se enquadrem todas as diversas hipóteses geradoras do dever de prestar indenização por danos ou prejuízos experimentados por alguém. Nelas se encontram tanto os atos ilícitos, como os atos lícitos que causem prejuízos e gerem o dever de indenizar, como ainda aqueles em que não se cogita de culpa e os que sejam provocados por pessoas diversas daquelas que ficam obrigadas por sua reparação, ou mesmo por danos produzidos por coisas. Acentua-se, através dela, que os danos são fatos geradores de obrigações, e que a responsabilidade pela recomposição das coisas ao estado imediatamente anterior ou pela indenização em seu equivalente pecuniário possa ser imputada a alguém.

Com o uso da locução danos imputáveis pretende-se expressar, de um lado, a necessidade de existir um efetivo e concreto dano ou prejuízo, experimentado por alguém, e, de outro lado, que os mesmos sejam ou possam ser imputados à responsabilidade indenizatória de determinada pessoa, fazendo surgir, para esta, o dever de prestar indenização em favor do prejudicado.

Os danos causados à esfera jurídica de alguém podem ser imputados à responsabilidade de determinada pessoa com base em fundamentos os mais diversos. Proceder-se-á, a seguir, um exame das hipóteses, tanto quanto isso seja necessário e suficiente para o entendimento da matéria enfocada no presente estudo.

5.1.1 Danos imputáveis oriundos de conduta antijurídica e culpável. Nesta hipótese, enquadram-se os chamados atos ilícitos. O ato ilícito, de modo geral, é conceituado como "o ato voluntário e consciente do ser humano, que transgride um dever jurídico"78. Assim que por danos oriundos de atos ilícitos se designam aqueles danos que provêm de uma conduta antijurídica e culpável por parte de alguém, ao qual a causação dos danos é imputada. Os danos experimentados por alguém, para gerar o dever de prestar indenização por parte da pessoa à qual eles são imputados, devem estar necessariamente referidos a uma conduta desta, de forma direta ou indireta, a qual deve ser, ao mesmo tempo, também antijurídica e culpável.

Os atos ilícitos, conseqüentes de uma conduta antijurídica e culpável, podem provir de:

5.1.1.1 Danos imputáveis decorrentes de ação ou omissão dolosa. Estabeleceu o legislador civil configurar ato ilícito civil a conduta de alguém que venha a produzir lesões na esfera jurídica de outrem em virtude de uma ação ou omissão voluntária do agente (artigo 186, 1ª parte). Em outros termos: o legislador, na hipótese, faz decorrer o dever de prestar indenização ou recomposição do dano quando este provenha de dolo do agente causador dele. Pratica ato ilícito civil a pessoa que age no sentido e com a intenção deliberada de causar danos à esfera jurídica de outrem e efetivamente os causa. Mas também pratica ato ilícito civil aquele que tem ou deva ter a consciência de que a ação por ele desenvolvida causará ou poderá causar danos ou lesão a outrem ou ao seu patrimônio. O dolo apresenta-se, assim, como a violação intencional da regra que proíbe a causação de danos à esfera jurídica de alguém, acompanhada também pela consciência de que, com a conduta assumida, o agente irá causar ou poderá causar lesão ou danos a outra pessoa. O dolo tanto pode se expressar através de uma efetiva intenção de causar um resultado danoso a alguém (dolo direto) como também pela tomada da simples consciência das conseqüências danosas que irão se produzir ou se possam produzir com sua conduta, assumindo, através de sua ação ou omissão, o risco de produzi-los (dolo eventual). Naquele, o ato ou a conduta antijurídica do agente é motivado pela vontade de causar o dano; neste, o ato ou a conduta antijurídica danosa configura-se pela simples consciência de o resultado danoso poder se dar, assumindo o risco de produzi-lo por meio de sua conduta79.

Pratica ato ilícito civil a pessoa que age no sentido e com a intenção de produzir danos a alguém e os causa efetivamente, ou aquele que, tendo o dever de ofício de agir, deixa de agir em situação em que se impunha o seu agir. Na primeira hipótese, configura-se o ato ilícito civil doloso: o causador do dano quis infligir um dano a outrem e agiu no sentido de causá-lo; na segunda hipótese, tem-se a omissão dolosa: a pessoa deixa de agir quando tinha, por dever de ofício, a obrigação de agir, e essa omissão é a causa do dano experimentado pela vítima.

A prática de ato ilícito pode ser resultado de uma ação ou de uma omissão. É preciso bem compreender o significado de cada uma das expressões. A ação consiste em um comportamento positivo que causa dano; a omissão consiste em uma inércia ou uma inatividade de parte de quem, presentes determinadas condições, deve agir, resultando, dessa inércia, o evento danoso. A omissão, para configurar o dever de prestar indenização ou recomposição pelo dano, supõe a existência de um dever jurídico de agir no sentido de evitar o resultado danoso.

Se alguém toma de uma pedra com o objetivo de jogá-la contra o pára-brisa do automóvel de seu desafeto, e jogando-a quebra o pára-brisa, ele cometeu um ilícito civil danoso por ação dolosa, o que lhe obriga ao ressarcimento dos danos que causou. Os danos lhe serão imputados por ação dolosa, consistente numa conduta com o objetivo de causar o dano que efetivamente veio a causar. O agente quis o resultado danoso e agiu no sentido e com o objetivo de consegui-lo. Trata-se de caso de dolo direto.

Age com dolo eventual, por exemplo, o motorista que em desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemão o resultado de atropelar uma pessoa (Noronha, Edgard Magalhães obra e vol. cit., n.80, p. 139); ou que, ao volante de seu veículo, dispute corrida com outro no perímetro urbano, vindo a causar danos à esfera jurídica de outrem (Rosa, Antônio José Miguel Feu, ob. cit., n.12.5.4, p. 318).

5.1.1.2 Danos imputáveis com fundamento na culpa stricto sensu (ação ou omissão culposa). Previu o legislador civil que os danos experimentados por alguém possam provir de um ato ou de uma conduta de outra pessoa que se houve ou se conduziu com imprudência, negligência ou imperícia (artigo 186, 2ª parte), modalidades que são capazes de configurar a culpa stricto sensu. O agente causador do dano quer a ação, mas não quer o resultado danoso, o qual se verifica pelo fato de o mesmo não se ter conduzido com a necessária diligência, cautela e prevenção, que as circunstâncias estavam a exigir. Nestas hipóteses, o dever de prestar indenização ou recomposição por parte do imputado tem seu fundamento na ação ou na omissão culposa, as quais encontram sua expressão na imprudência, negligência ou imperícia.

A imprudência, no dizer de Aguiar Dias, expressa-se pela "precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato", bem como pela "afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos" (Da Responsabilidade Civil, v.I, n.65, p. 120). É o caso de pessoa que dirige seu automóvel com velocidade incompatível para as circunstâncias de tempo (= estrada embarrada e escorregadia pela chuva recente) ou de local (= frente a uma escola na hora de saída dos escolares) e, em razão disso, vem a colidir com outro veículo ou a atropelar um estudante. Ele não quis diretamente a obtenção do resultado dano (= colisão; atropelamento), embora quisesse dirigir com velocidade o seu veículo, mesmo quando as circunstâncias desaconselhassem tal atitude. O motorista foi imprudente. A imprudência caracteriza-se pela falta de cautela, pela prática de ato perigoso sem os cuidados exigidos para o caso, pela desatenção a precauções ditadas pela experiência, no atuar com precipitação, insensatez e inconsideração.

A negligência caracteriza-se pela desídia, pela falta de cuidados e de atenção de parte da pessoa, sendo ela a causa da produção do resultado danoso. É negligente o motorista que, usando constantemente seu veículo em serviços pesados, deixa de proceder a revisões periódicas, dando-se acidente por falhas mecânicas. Também o é o médico que, ao término de cirurgia, deixa no interior do paciente algum objeto utilizado durante o procedimento, vindo este a experimentar infecção. É a falta de observância de deveres exigidos pelas circunstâncias.

A imperícia, por sua vez, objetiva-se na falta de habilidade ou falta de aptidão da pessoa para e no praticar determinado ato. Ela geralmente liga-se à uma profissão e se dá no exercício dela. É a falta de aptidão técnica, teórica ou prática, para o exercício de uma profissão (Anibal Bruno. Direito Penal, v.II, p. 88).

5.1.2 Danos imputáveis à responsabilidade de alguém pelo risco. A ocorrência de danos e a sua experimentação por alguém também pode ensejar a imputação deles à responsabilidade indenizatória de outrem, mesmo sem que essa pessoa tenha se conduzido com culpa lato sensu (= responsabilidade por riscos), ou ainda que não se possa referir o dano a uma conduta direta de parte dela (p. ex., responsabilidade por danos de prepostos e de filhos menores), ou também quando o dano se tenha dado simplesmente em razão da utilização de uma coisa perigosa (e.g., automóvel, manejo de aparelho de raio x) ou decorrido da exploração de uma atividade perigosa (v.g., exploração de indústria química; prática de implosão de prédios), ou ainda quando tenha sido produzida por uma coisa (p. ex., ruína de prédio; queda de objeto de sacada) ou por animal (e.g., cão de guarda que foge de seu cercado e provoca ferimentos ou a morte de transeunte na rua). Assim, o dever de prestar indenização pelo dano causado, ou de recompor o dano, pode provir de fato próprio praticado pelo imputado (relação de causa e efeito entre a sua conduta e o dano provocado), ou de fato de terceiros (p. ex., atos de prepostos, filhos, tutelados e curatelados), ou de fato das coisas (e.g., animais, objetos), pelos quais seja responsável.

Aqui se cuida de um dever de prestar reparação ou indenização pelo dano que é imputado a determinada pessoa, sem cogitação de culpa ou para o qual a existência de culpa se mostre irrelevante. A pessoa responde pelos danos com fundamento na teoria do risco. O legislador e a jurisprudência, ancorados na idéia e no sentimento de solidariedade social, buscam, através da teoria do risco, repartir com eqüidade os efeitos dos danos80. Ao surgimento do dever de prestar recomposição ou indenização, basta a existência de relação de causa/efeito entre o dano e o fato produtor dele e sua imputação à alguém, tido como responsável, de forma direta ou indireta.

A sociedade moderna, em razão do extraordinário desenvolvimento científico, tecnológico e industrial, viu, em virtude desse incremento, também aumentada a potencialidade de produção de danos. O ser humano passou a utilizar-se de coisas latentemente perigosas e a exercer atividades com grande potencial de produção de danos à esfera jurídica das pessoas. Tanto a utilização de coisas perigosas como o exercício de atividades com potencial de risco estão marcadas pela licitude ou liceidade. Mas, quem pretenda extrair proveito do uso de coisas perigosas e do exercício de atividades de risco, também deve suportar os incômodos que daí lhe possam advir. O dever de prestar indenização ou recomposição pelos danos que, com a utilização de coisas perigosas e com o exercício de atividades de risco, vier a causar a terceiros, decorre do fato de responder pelo aumento do potencial de produção de danos que a pessoa introduz no meio social pelo seu uso e exercício.

O dever de prestar indenização ou recomposição se concretiza pela só ocorrência do fato danoso e da relação deste com o uso de coisa perigosa ou o exercício de atividade de risco pela pessoa a quem os danos venham a ser imputados.

Se os danos ou prejuízos, que alguém diz ter experimentado, puderem ser relacionados à utilização de uma coisa latentemente perigosa ou à exploração de uma atividade de riscos por outrem, a este fica cometido o dever de prestar indenização ou recomposição.

A manipulação de produtos químicos; o manuseio de aparelhos de raios x; a utilização de energia nuclear ou de aparelhos de cobalto aumentam o potencial de risco quanto à produção de danos, e só por isso o manipulador, o manuseador e o utilizador deles responde pelos danos que se venham a produzir. Indústrias petroquímicas e empresas que usam produtos altamente tóxicos podem causar prejuízos a terceiros em virtude de exalação de gases e vazamentos, hipóteses em que respondem pelos danos pelo risco assumido.

 

Figure-se a hipótese de pessoa física, ou de empresa, que assuma implodir um edifício de vários andares. Se por ocasião da implosão ocorrerem danos a prédios vizinhos, a pessoa, ou a empresa, fica vinculada ao pagamento da indenização correspondente aos prejuízos causados ou de promover a sua recomposição.

Empresa que incentive e explore a prática de esportes radicais, tirando dessa atividade seus lucros, pode vir a ter cometido o dever de prestar indenização na hipótese de o particular experimentar prejuízo ou dano no decorrer do exercício.

A responsabilidade indenizatória, com base no risco, tem sua aplicação proclamada no Direito pátrio. Fundamenta o dever de prestar indenização de parte da administração pública e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, por danos que seus agentes ou empregados venham a causar a terceiros (art. 37, § 6º, da CF); aquela que está prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei Federal nº 7.565, de 19.12.1986); a prevista no Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078, de 11.09.1990); a que institui o seguro de responsabilidade automotiva (Decreto-lei 73, de 21.11.1966). E, especificamente, no âmbito do novo Código Civil, a responsabilidade objetiva está, dentre outros, nas hipóteses dos artigos 931, 932, I a V, combinado com os artigos 933, 938, 1521 e parágrafo único.

O dever de prestar indenização, em tais hipóteses, encontra sua fundamentação na adoção da teoria da responsabilidade objetiva, que leva à indenização do dano experimentado por alguém, sem que se perquira ter o responsável obrado com culpa. A idéia de culpa não é considerada na imputação dos danos com base na responsabilidade objetiva. Constituindo-se a responsabilidade subjetiva (= reclama um obrar com culpa lato sensu) a regra no direito brasileiro, a responsabilidade objetiva, para que possa ser adotada, reclama a existência de norma jurídica que, excepcionando aquela, a acolha para casos determinados e específicos.

É o que acontece com as pessoas jurídicas de direito público interno e as concessionárias de serviços públicos, com os pais (art. 932, I, do CC), com os tutores e curadores (art. 932, II, do CC) e com o patrão (art. 932, III, do CC), que respondem objetivamente pelos danos causados por seus servidores e empregados, estes por equiparação àqueles (art. 37, § 6º, da CF), pelos atos ilícitos ou simplesmente danosos de seus filhos menores, pupilos, curatelados e empregados, respectivamente (art. 932, I, II e III, c.c. o art. 933 do CC).

Quando se trata da questão dos danos imputáveis à responsabilidade de alguém pelo risco, é preciso registrar que o novo Código Civil trouxe um extraordinário avanço ao fazer responsáveis os empresários individuais e as empresas pelos danos que os produtos por eles postos em circulação e produzidos possam vir a causar aos seus consumidores (artigo 931)81. A esta categoria de danos, imputáveis com fundamento no risco, se denomina de risco pelo desenvolvimento, que imputa ao fabricante do produto e ao responsável pela sua circulação a responsabilidade indenizatória por danos que o mesmo venha a causar ao consumidor. Aqui não se cogita simplesmente de produto defeituoso ou com vício, tal como se dá e é objeto do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de produto com risco de produzir dano ao consumidor, risco por dano futuro, isso que sua apuração se dá pelos efeitos danosos produzidos após sua incorporação ao mercado, sua circulação pelos intermediários e através de sua utilização pelo consumidor. Para a incidência e aplicação da referida norma legal se prescinde da idéia de defeito ou de vício contido no produto; basta que se verifique, posteriormente ao dano experimentado e em virtude dele, que a nocividade ou a lesividade preexistia ou se continha no produto.

Na disputa por novos mercados e pela preferência entre os consumidores, as indústrias e as empresas lançam no mercado, seguidamente, novos produtos. Na ânsia de obterem um retorno financeiro a seus investimentos em pesquisas, podem tais produtos vir a ser lançados no mercado sem que os hajam submetidos a prévios e suficientes testes, estudos e análises quanto a não serem nocivos ou de não serem capazes de produzir danos a seus consumidores. Aí então o grande mérito da previsão normativa do artigo 931 isso que possibilita tornar responsáveis os fabricantes e aqueles que põem no mercado e que comercializem produtos com risco de se tornarem nocivos à saúde ou serem causadores de danos aos seus consumidores.

É norma jurídica de largo espectro isso que permite o enquadramento de infindável gama de situações. E por isso mesmo, impõe-se muito cuidado, principalmente de parte dos julgadores, para que não se resvale em exageros, impondo-se uma exegese que faça prevalecer os justos interesses e direitos do consumidor que tenha experimentado efetivo e real prejuízo.

5.1.3 Danos imputáveis pelo exercício da pretensão de sacrifício. O legislador civil exclui da categoria de atos ilícitos aqueles praticados em estado de legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, inciso I), bem como aqueles praticados em estado de necessidade (art. 188, inciso II)82. Nas hipóteses figuradas, o legislador civil faz surgir, em favor da pessoa submetida a perigo, ou que tenha seus bens postos em perigo, ou ainda quando exerça um direito, uma pretensão de sacrifício, assim entendida a faculdade de agir no sentido de remover o perigo, ou de utilizar-se dos meios necessários para que o seu direito possa ser exercido ou satisfeito, ainda que, com isso, imponha algum tipo de dano, prejuízo ou sacrifício à esfera de outrem. Em tais circunstâncias, e tanto quanto seja necessário para afastar o perigo, ou exercer o seu direito de forma razoável e suficiente, pode a pessoa sacrificar bens ou direitos de outra pessoa, sem que, com isso, esteja violando a norma que proíbe causar danos à esfera alheia.

Conquanto ocorram, ou provoquem, efetivos e reais danos à esfera jurídica alheia, isso que se destinam a evitar ou remover perigo à integridade física de alguém, ou à bens deste, ou sejam necessários para exercer ou ver cumprido direito que lhe é reconhecido, não se os tem como ilícitos ou violadoras da norma que veda a causação de danos a outrem.

A legítima defesa (art. 188, inciso I, 1ª parte) se conceitua como sendo a utilização de atos ou meios que sejam necessários para afastar de si, ou de outrem, uma agressão injusta à pessoa ou bens. É uma reação autorizada, para casos excepcionais, a permitir que o ofendido possa reagir por suas próprias forças para afastar a agressão injusta. É o caso em que o ofendido em sua posse pode, valendo-se de suas próprias forças e meios, restaurar ou manter-se em sua posse (art. 1210, § 1º).

Por exercício regular de um direito se deve entender o uso, por parte do titular de um direito subjetivo, dos meios necessários e suficientes, para o seu uso, sua conservação ou cumprimento (art. 188, I, 2ª parte), isso observadas as limitações ditadas pela finalidade econômica ou social que os informam, de modo a não se mostrarem contrários aos bons costumes e nem seja violada a boa-fé que preside o normal relacionamento intersubjetivo. Ultrapassados que venham a ser esses limites, o exercício do direito subjetivo descamba e configura o abuso de direito (adiante item 5.1.4).

O estado de necessidade (artigo 188, inciso II) se caracteriza quando se constitui uma situação de perigo iminente para a pessoa ou seus bens. É o que se dá quando, diante de um incêndio que ocorre em prédio e que se está propalando para outros prédios. Nesta situação, pode a pessoa, para salvar seu bem de ser atingido e destruído pelo incêndio, sacrificar prédio vizinho, ao manto do estado de necessidade.

Muito embora o sacrifício de bens e direitos alheios, em tais circunstâncias, seja marcado pela liceidade, ou licitude, ele não isenta o causador do dano do dever de prestar reparação, ou indenização, quanto aos prejuízos experimentados pela pessoa lesada, se esta não for culpada do perigo (arts. 929 e 930 e parágrafo único). Contemplam-se aí hipóteses em que alguém responde pelos danos que causar à esfera jurídica de outrem, embora o causante tenha praticado ato ou tido conduta lícita e legítima.

Inobstante não se constituam em ilícitos tais atos, a ordem jurídica estabelece um dever de prestar recomposição, ou indenização, por parte daquele que lhes deu causa.

Esse dever de prestar indenização, ou recomposição, encontra sua fundamentação jurídica, segundo o magistério de Karl Larenz, "na idéia de que quem deve sacrificar algum de seus bens devido ao interesse preponderante de outro, deve ser por isso indenizado"83. Trata-se de uma espécie de compensação quanto aos interesses participantes, ou postos em confronto.

5.1.4 Danos imputáveis em razão de abuso de direito. O diploma civil elencou, entre as fontes das obrigações, o abuso de direito, equiparando-o ao ato ilicíto (art. 187)84. O abuso de direito está umbilicalmente ligado ao modo de o titular de um direito exercê-lo, ou com o resultado procurado alcançar com tal exercício. O abuso está na ação ou na conduta do titular do direito, e decorre do modo como ele é exercido (e.g., de modo a agravar a situação do outro; com espírito emulativo) ou então no resultado buscado alcançar (v.g., provocar danos desnecessários à esfera do outro). Na realidade, as dificuldades no trato do abuso de direito começam com a sua própria conceituação. Para uns, dar-se-ia o abuso de direito apenas quando o seu titular o exercesse com o objetivo de causar dano ou impor uma lesão ao direito de outrem (concepção subjetivista); para outros, ele se configuraria pelo desvio de finalidade, evidenciada pelo modo de seu exercício (concepção objetivista). O abuso de direito tanto pode se verificar pelo exercício de um direito subjetivo por alguém quando o seu titular o exerce de modo a exceder os limites ditados pelos seus fins econômicos ou sociais, como também quando ele se faça contrário aos bons costumes ou com violação da boa-fé (art. 187).

O exercício regular de um direito reconhecido (artigo 188, I, 2ª parte), mesmo quando ele imponha a outrem algum tipo de dano, prejuízo ou sacrifício, não é considerado, legalmente, como um ato ilícito ou como um ato gerador do dever de prestar indenização. Mas isso apenas ocorre se o exercício do direito se der de modo normal e não houver extrapolamento no uso dos meios necessários e suficientes para o seu reconhecimento ou cumprimento. O exercício irregular do direito, ou mediante uso de meios desnecessários e que, em virtude disso, outrem venha a ter algum dano ou desconforto, faz com que se afaste a excludente de ilicitude e se ingresse no abuso de direito. Este, como se viu, é gerador do dever de prestar indenização ou recomposição.

Quando se trate de promover o enquadramento do abuso de direito, põe-se acesa a controvérsia quanto a ele se constituir em ato ilícito, ainda que por equiparação.

Enquanto uns o qualificam como se tratando de prática de ato ilícito (Franciso Amaral85), ou como ato equiparável a ele (Silvio de Salvo Venosa86), outros afastam o seu enquadramento como tal, isso que lhe faltaria a necessária afronta direta da lei, como é exigência configurativa daquele (Orlando Gomes87).

O fato gerador do abuso de direito supõe o exercício de um direito subjetivo, e se configura quando este direito subjetivo é exercitado para além das necessidades à sua conservação, respeito ou cumprimento, ou de modo afrontoso aos bons costumes, ou ainda com violação da boa-fé, que devem presidir as relações intersubjetivas e de contato social de parte de seres conviventes. Supondo e pressupondo ele o exercício de um direito subjetivo e estando o abuso de direito ligado à forma de seu exercício, bem se vê que o seu suporte fático não é o mesmo que faz surgir o ato ilícito. Não serve para caracterizar como ato ilícito o abuso de direito a simples circunstância de ambas desembocarem no mesmo tipo de sanção, ou seja, fazer surgir o dever de prestar indenização ou recomposição. A sanção situa-se no âmbito da eficácia, e não no plano da constituição ou da concreção do fato do qual se irradia, como efeito, o dever de prestar. E observando que o fato gerador está no exercício abusivo de direito subjetivo, põe-se não correto o seu enquadramento como ato ilícito, nem mesmo por equiparação. Ou em outros termos: o que dá concreção ou concretude ao abuso de direito é o abusivo exercício de direito subjetivo reconhecido a alguém, em virtude do qual outrem experimenta um efetivo e real prejuízo ou dano, material ou moral. E é aí que radica o fundamento do dever de prestar indenização ou recomposição.

É a razão também pela qual se o trata como uma fonte autônoma de obrigações.

5.1.5 Obrigações que resultam de imposição de dever de restituir. As obrigações, segundo o novo Código Civil, podem  ainda encontrar sua origem na imposição de um dever de prestar restituição. Isso se dá, principalmente, nos casos de enriquecimento sem causa (artigos 884/886) e de pagamento indevido (artigos 876/883).

A idéia fundamental, que preside a obrigação de restituir, está na circunstância de ao direito repugnar o fato de alguém se locupletar à custa do empobrecimento ou da exploração de outrem. O dever de prestar restituição, ou devolução, busca dar efetividade e concretude práticas ao princípio jurídico que veda o enriquecimento injustificado ou sem causa.

Consoante já se mencionou, o novo Código Civil, de modo expresso88, consagra o princípio do enriquecimento injustificado, o que faz em uma consideração de ordem genérica (artigos 884/886) e também com um caráter específico ao tratar da regulação do pagamento indevido, que se constitui em uma das modalidades de que aquele pode se revestir (artigos 876/883).

Cuidar-se-á da análise de cada uma delas, de modo a que se possa perceber a razão pela qual elas se constituem em fonte de obrigações.

5.1.5.1 Obrigações resultantes do dever de prestar restituição pelo enriquecimento sem causa. O enriquecimento sem causa constitui-se em fonte de obrigações, isso pelo fato de dele surgir um dever de prestar uma restituição por parte de quem se tiver locupletado à custa de outrem. O enriquecimento sem causa faz surgir um vínculo jurídico entre quem enriqueceu e quem empobreceu, ou que deu lugar ao enriquecimento daquele, de tal sorte que aquele passe a ser considerado devedor da parcela da qual enriqueceu e este assuma a posição jurídica de credor, dotado de pretensão para haver a restituição da referida parcela. Surgem, assim, as figuras do devedor, ao qual é legalmente imposto o dever de prestar restituição do montante do seu enriquecimento, e a do credor, dotado de pretensão para exigir tal restituição. Daí ser uma fonte de obrigações o enriquecimento sem causa.

O enriquecimento sem causa, ou enriquecimento injustificado, tal como expresso pelo legislador no artigo 884, mostra-se extremamente genérico, podendo ser aplicado a situações que se mostram heterogêneas, circunstâncias que tornam nada fácil a sua conceituação e o seu tratamento doutrinário. Daí os doutrinadores se contentarem, na maioria das vezes, com o estabelecer os contornos gerais de que se deve revestir determinada situação fática para admitir o seu enquadramento na categoria do enriquecimento sem causa. O tratamento dogmático do instituto jurídico do enriquecimento sem causa parece desafiar a possibilidade de se lhe dar uma disciplina unitária, melhor se deixando apreender pelo exame das diversas e específicas hipóteses (ou casos) nas quais ele se pode manifestar ou externar. O que, no entanto, as diversas categorias de enriquecimento sem causa têm em comum é o fato de gerarem um dever de prestar restituição, isto é, de criarem uma obrigação.

O enriquecimento sem causa, tal como tratado no novo Código Civil, por outro lado, também se mostra marcado pela vagueza e pela incompletude. O legislador civil andou bem em assim proceder, dado que essa vagueza e incompletude permitem que possa ser considerada e enquadrada, como casos geradores do dever de prestar restituição por enriquecimento sem causa, uma maior diversidade de casos. A par disso, transferiu à doutrina e à jurisprudência a tarefa de preencher de conteúdo e sentido a vagueza da norma, bem como de completar a sua incompletude, tendo em vista os casos concretos, de maneira a que se possa realizar a Justiça para o caso concreto, atendidos os parâmetros postos por um Direito Justo89.

Tendo em vista esses apontados aspectos, a doutrina busca dar uma configuração dogmática ao instituto partindo de categorias jurídicas específicas e diversas, expondo a sua estrutura e disciplina jurídicas para os casos enfocados, estabelecendo as regras que entende devam ser observadas nas hipóteses sob consideração.

Em doutrina considera-se como caso configurador de enriquecimento injustificado a hipótese de uma aquisição à custa de outro, que se pode configurar sob dupla óptica de considerações. Primeiro, ela decorre de uma diminuição patrimonial, o que é explicado por Karl Larenz como sendo "aquele em que uma pessoa realiza uma prestação à custa de seu patrimônio, de modo que o aumento que o patrimônio do enriquecido experimenta, corresponde a uma diminuição igual de parte do patrimônio do empobrecido"90. Estabelece-se aqui uma correlação entre o enriquecimento de uma pessoa e o empobrecimento de outra. Em segundo lugar, a aquisição à custa de outro também se configura quando haja a realização de um trabalho por alguém que, no geral e por sua própria natureza, somente se pratica mediante remuneração e que, "por isso, representa um valor patrimonial para quem realiza a prestação e para quem a recebe"91. Isso faz com que se perceba que o enriquecimento injusto, tal como previsto na norma jurídica, não requer que, em todo o caso em que ele se possa dar, haja um efetivo dano ou uma efetiva diminuição patrimonial de parte do outro, tal como ocorre na intromissão no direito de outrem e sua utilização por parte de alguém, sem que ele tenha direito a isso, de bem pertencente a outro, hipótese em que há de satisfazer uma prestação pela privação de uso da coisa por parte deste92. Além disso, o enriquecimento pode se dar por despesas realizadas em benefício de outrem, tal como ocorre quando alguém efetiva obras, ou reparos, em coisa da qual tem o direito de uso e que pertence a outro (hipótese de benfeitorias), ou semeia, com utilização de sementes próprias, em terreno alheio (artigo 1.255), casos em que é estabelecida uma obrigação de restituir o incremento, ressalvadas as expressas hipóteses que isentem o beneficiado de tal dever de prestar.

Certamente que outras categorias, caracterizadoras de hipóteses em que se possa vislumbrar um enriquecimento injusto, poderão existir. O objetivo do estudo não é esgotar a matéria, senão que proceder a uma exposição que baste para justificar o fato de se ter de considerar o enriquecimento injusto como sendo uma autônoma fonte de obrigações.

Entende Caio Mário da Silva Pereira que na apreciação do instituto do enriquecimento sem causa deve-se estar atento à presença de requisitos específicos, os quais, segundo sua óptica, deveriam compreender: "1º) uma diminuição patrimonial do lesado, seja com o deslocamento, para patrimônio alheio, de coisa já incorporada ao seu, seja  com a obstação a que nele tenha entrada o objeto cuja aquisição era seguramente prevista; 2º) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de uma causa jurídica para a aquisição ou a retenção; 3º) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um provir diretamente do empobrecimento do outro, de tal maneira que aquele que cumpre a prestação de auto-empobrecimento possa dirigir-se contra o que se enriqueceu em virtude de uma causa jurídica suposta não existente ou desaparecida, ou, para dizê-lo mais sucintamente: o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma mesma circunstância".

Após referir isso em relação ao  Código Civil de 1916, que havia necessidade de se dar uma sistematização do instituto do enriquecimento sem causa para fazê-lo um instituto jurídico dotado de autonomia e disciplina legal próprias, Caio Mário da Silva Pereira expressava entendimento no sentido de dever o mesmo assentar-se em requisitos específicos. Após analisar a forma do tratamento dispensado ao instituto pelo Direito alemão e italiano, assenta que "cabe a restitutio na medida do lucro indevido, ainda que a falta de causa seja subseqüente ao proveito, e mesmo que consista este no recebimento de coisa certa" (Instituições, n.168, p.187).

5.1.5.2 Obrigações resultantes do dever de restituir o pagamento indevido. Há obrigações que nascem, ou podem nascer, do adimplemento de uma relação jurídica obrigacional. Isso se dá quando alguém, que realmente é o devedor, adimple com o seu dever de prestar, mas o faz com excesso, prestando mais que o devido; ou quando alguém adimple uma obrigação julgando ser o devedor, sem que o seja efetivamente; ou quando adimple uma obrigação sem que exista uma relação jurídica obrigacional que o obrigue a tanto; ou ainda quando realiza um pagamento de obrigação existente, mas que depois deixa de existir. Em qualquer uma dessas situações referidas, há um pagamento ou um adimplemento indevido. E em qualquer uma das figuradas hipóteses de adimplemento, surge uma nova obrigação, através da qual o credor da obrigação adimplida se torna devedor quanto ao excesso de prestação recebida ou pela própria prestação que recebeu indevidamente, e o devedor da obrigação adimplida torna-se credor quanto a esta, de modo que aquele tem o dever de prestar restituição, e este tem a pretensão de exigi-la, naquilo em que se verificou o excesso ou no que importou prestar o que não era devido.

A peculiaridade desse tipo de obrigação de prestar restituição está em ela surgir do adimplemento de outra relação jurídica obrigacional, desde que configurada esteja a hipótese de pagamento indevido ou sem causa.

O fundamento jurídico ou a razão jurídica que determina o surgimento do dever de prestar restituição, quanto ao que foi recebido indevidamente, está no fato de este importar uma aquisição sem causa justificada, ou por falta de causa.

Adimplir dívida condicional, isso antes do implemento da condição; pagamento de tributo indevido, desnecessária a prova de erro, isso que o dever de prestar restituição radica na ilegalidade ou na inconstitucionalidade da cobrança, ou na falta de causa (Caio Mário da Silva Pereira, obra e vol. cits., p. 191).

5.1.6 Obrigações resultantes de condutas (comportamentos) sociais típicos. Questão não tratada pela absoluta maioria da doutrina brasileira é o das relações contratuais fáticas se constituírem, ou não, em fontes de obrigações. Na Alemanha, a teoria surgiu de uma conferência proferida por Günther Haupt, no ano de 1941, na qual, sustentando praticar-se na moderna sociedade de massas um número cada vez maior de prestações sem que se verifique uma prévia tipificação de um negócio jurídico obrigacional, concretizado nos moldes tradicionais de proposta e de aceitação, acabou por cunhar a expressão relações contratuais fáticas (faktisches Vertragsverhältnis) como também produtoras de efeitos de natureza obrigacional. Erigiu Günther Haupt as relações contratuais fáticas em uma categoria autônoma a funcionarem como fontes de obrigações, muito embora elas não derivem de um acordo de vontades, isso que encontram seu fundamento em condutas ou comportamentos fáticos.

Figure-se o caso, mencionado por Günther Haupt, de um aviador que se vê obrigado a fazer uma aterrissagem forçada em um aeroporto particular. Ao lhe ser exigido pelo proprietário do aeroporto o pagamento pela sua utilização, o aviador se recuse a pagar pela utilização do serviço. Tendo o proprietário o direito de ver-se pago pela utilização de serviço que disponibilizou, tal direito não provém de um prévio acordo de vontades, nos moldes em que se conceitua o contrato. Diante da necessidade de aterrissar e do efetivo pouso da aeronave no aeroporto particular, o dever de pagar pela sua utilização não decorre de um contrato, pois lhe falta o acordo de vontades. O dever de pagar o preço surge da simples utilização do aeroporto, não de uma declaração tácita das partes envolvidas. O dever de pagar o preço pela utilização do aeroporto é, dessa forma, uma conseqüência ou um efeito decorrente de uma conduta de fato, concretizada pela efetiva utilização do serviço93.

A partir dessa teoria, travou-se, em sede doutrinária e jurisprudencial alemãs, acesa discussão a respeito de se poder admitir, ou não, as relações contratuais fáticas como uma forma autônoma de fonte de obrigações, uns lhes conferindo tal condição e negando-a outros 94,95.

A crescente complexidade da vida moderna, produto de um tráfico massificado e marcado pela celeridade de sua realização, é pródiga em estabelecer ou criar situações que são capazes de engendrar a idéia e de conduzirem a uma convicção de determinados comportamentos sociais, de nítida natureza e conformação simplesmente sociais ou fáticas, constituírem-se em condutas geradoras de um verdadeiro dever jurídico, de natureza obrigacional. Forçoso se mostra admitir que muitos atos ou comportamentos são praticados diariamente pelas pessoas, os quais não se encontram previstos ou não podem ser subsumidos em categorias obrigacionais ou contratuais típicas. E, no entanto, até mesmo pela reiteração de sua ocorrência e observância pela generalidade das pessoas, criaram uma convicção quanto a serem de uma observância obrigatória de parte das pessoas que se encontram em tais situações e de serem geradoras ou atributivas de efeitos no plano do direito. Há ainda situações que, embora se situem apenas no plano da realidade fática, geram uma expectativa quanto a cuidar-se de comportamentos exigidos ou exigíveis naquela específica situação, a caracterizarem uma verdadeira obrigação, ou então fazem exsurgir uma confiança quanto a estarem participando de uma conduta criadora de uma obrigação. Conquanto não se constituam em próprias e verdadeiras relações jurídicas - são relações fáticas -, a elas é dada uma relevância jurídica como produtoras de efeitos no plano do direito. Esses efeitos ou essas conseqüências, próprias de uma obrigação, não decorrem diretamente de uma vontade negocial das partes envolvidas, e nem reclamam, para sua existência e validade, a presença de tal vontade. A relação jurídica de natureza obrigacional, que aí se estabelece, deflui de um simples comportamento, tido como normal e do qual a pessoa, de modo consciente ou inconsciente, sabe que lhe decorrerá algum efeito, ou que admite que esse efeito se possa dar porque assim é naturalmente admitido que ocorra. Essas relações jurídicas obrigacionais, segundo ensina Karl Larenz, derivam de um "comportamento social típico96,97, isso porque "implicam uma conduta que por seu significado social típico tem os mesmos efeitos jurídicos da atuação jurídica negocial". Está-se aí diante de uma valoração jurídica que tal processo obtém no tráfico por fazer supor uma conduta social típica e com efeitos obrigatórios. Explica o mesmo autor que "concretamente se trata de aceitação de uma prestação que está à disposição de todos nas condições de tarifa". Esta colocação feita por Karl Larenz se explica e justifica quando se tenha presente que o referido autor admitia a teoria em sua aplicação apenas às hipóteses de prestação de serviços públicos (transporte, gás, eletricidade, telefone, etc., os quais têm tarifas ou preços adredemente estabelecidos) ou de serviços prestados ou postos à disposição do público em geral, tal como parques de estacionamento para automóveis, isso que em tais casos e na maioria das vezes faltar uma declaração de vontade negocial de parte do usuário98.

Para Wolfgang Fikentscher, as relações típicas sociais constituem-se, tanto no plano teórico como no prático, naquelas de maior importância dentre os grupos que foram abordados por Günther Haupt ao expor sua teoria. E revela ele que uma boa parte da doutrina e da jurisprudência admite que contratos sem um querer negocial jurídico possam se dar somente em função de uma "relação típica social". Esses casos seriam o da conclusão de contratos de fornecimento de gás, água ou de energia elétrica, sem que entre o usuário e o fornecedor estatal sejam manifestadas declarações; estacionar em parque de estacionamento sujeito a pagamento, no qual o estacionador diga ao guarda que vai deixar o veículo e depois não paga; utilização de bonde, trem, ônibus, sem que sejam trocadas palavras com o condutor. Conclui dizendo que a solução de casos de relações sociais típicas no âmbito dos contratos massivamente celebrados é vivamente discutida (Das Schuldrecht, § 18º, p. 55-56).

Entre nós, ocupou-se da questão Clóvis Verissimo do Couto e Silva, o qual as admite como fontes de obrigações, dando-lhes a denominação de atos existenciais99'100, isso que, segundo ele, são práticas comuns, reiteradas e necessárias ao desenvolvimento da própria vida em sociedade, ditadas por exigências postas pelo massificado fornecimento de bens, produtos e serviços. A utilização, ou a fruição, desses bens, produtos e serviços, dada a grande massa de pessoas que deles se valem, ou podem se valer, não pode aguardar a conclusão de negócios jurídicos nos moldes da tradicional oferta e conseqüente aceitação, características próprias das relações jurídicas contratuais. Mas, a ninguém será razoável pensar que, valendo-se ou utilizando-se de bens, produtos e serviços postos à disposição de sua utilização e disponibilizados por outrem, que isso não exija uma contrapartida de sua parte, ou que não possa implicar algum tipo de obrigação correlata pelo usuário ou tomador deles, ou mesmo pelo prestador ou disponibilizador deles101,102,103.

Segundo expõe Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, o admitir-se a existência de relações típicas sociais e emprestar-lhes relevância jurídica implica também reconhecer e aceitar a existência de "outros elementos de fixação social, além do direito"104. Esses outros elementos de fixação social decorrem da própria evolução da sociedade e de novas exigências pela mesma impostas, às quais nem sempre se mostram adequadas as estruturações tipificadas pela lei em épocas mais distantes ou quando as situações eram outras. Reconhecendo-se uma valoração jurídica a tais tipos de comportamentos sociais típicos, estar-se-á, ao mesmo tempo, dando agasalho a condutas e comportamentos sedimentados e tidos como naturais pelas pessoas e ainda emprestando-lhes, no âmbito do direito, a mesma valia que nas relações sociais já lhe é emprestada pela sua reiterada observância pelas pessoas, consubstanciadoras de efeitos jurídicos obrigacionais.

A relevância jurídica que é emprestada às relações fáticas, para tê-las como engendradoras de obrigações, resulta de uma valoração jurídica objetiva que é dada a tais tipos de comportamentos sociais, isso que são capazes de gerar uma justa expectativa no tocante à obrigatoriedade de tais comportamentos, bem como criarem uma confiança quanto à realidade dos mesmos. É justamente no fato de criarem uma justa expectativa e confiança no sentido de se tratar de um comportamento social sem o qual não poderá a pessoa usufruir dos bens, produtos e serviços - o que acaba também gerando uma convicção no sentido de que, para deles poder usufruir, deve se ajustar a tais tipos de comportamentos sociais - é que reside a sua capacidade e/ou aptidão para criar obrigações e, conseqüentemente, atuar como fonte de obrigações. Esta mesma justa expectativa e confiança quanto a se tratar de um comportamento socialmente observável também atua no sentido de captar um correspondente comportamento das pessoas, as quais passam a pautar sua atuação em tal expectativa e confiança.

Entre nós, só mais recentemente, a atividade comercial passou a concentrar-se, principalmente nas grandes metrópoles, em centros comerciais (shoppings centers), nos quais se acham albergadas lojas que abrangem os mais variados setores ou ramos do comércio. Modernamente também surgiram os centros profissionais, nos quais os profissionais das mais diversas categorias e áreas passaram a se estabelecer e exercer suas profissões, ou oferecer os seus serviços. Tanto os centros comerciais como os centros profissionais têm disponibilizado a seus usuários, freqüentadores e empregados espaços destinados ao estacionamento de veículos, com ou sem exigência de contraprestação remuneratória, com ou sem controle quanto ao seu ingresso ou saída. Também os supermercados e diversos outros ramos da atividade comercial, de prestação de serviços, de lazer e de entretenimentos (e.g., restaurantes, cinemas, parques, zoológicos, clubes, boates, etc.), hospitais e estabelecimentos de ensino, tanto públicos como privados, têm disponibilizado espaços para estacionamento de veículos. Isto serviu também para propor, perante os pretórios, a questão de se saber se os furtos de veículos ou os danos por eles experimentados, enquanto estacionados em tais espaços, poderiam ser imputados à responsabilidade indenizatória de alguém, isto é, se eles poderiam fazer surgir um dever de prestar indenização, dando lugar, assim, ao surgimento de uma obrigação. E, em caso de resposta afirmativa, caberia determinar a quem eles deveriam ser imputados.

A disponibilização de espaços de estacionamento, pelos centros comerciais, centros profissionais e outros tipos de estabelecimentos, tem, como objetivo não só o de proporcionar comodidade, mas também o propósito de atrair os usuários, fregueses, clientes e freqüentadores. Além disso, a par de a propaganda costumar alardear uma imagem de segurança que tais estabelecimentos e estacionamentos são capazes de proporcionar aos seus usuários, há ainda a segurança ostensivamente exercida dentro neles, a incutir na mente daqueles a idéia ou a sensação de uma efetiva segurança. Tudo isso é capaz de atuar, na psique das pessoas, no sentido de provocar uma idéia e um convencimento de uma efetiva segurança e vigilância, a qual tem como estendida a todo o complexo comercial ou profissional, inclusive aos espaços de estacionamento de veículos. E isso, como é óbvio e natural, traz evidente proveito, tanto à administração como às empresas que têm suas lojas nos centros comerciais, ou aos profissionais que têm seu local de trabalho em centros profissionais, originando um maior afluxo de pessoas (e conseqüente possibilidade de negócios, vendas ou faturamento), até mesmo pela comodidade que isso lhes proporciona e convictos de uma maior segurança.

Isso tudo levou parte da doutrina e da jurisprudência a firmar o entendimento no sentido de, ocorrendo furto de veículos estacionados em tais lugares ou danos a eles, caber responsabilidade indenizatória por tais eventos lesivos, a cargo da empresa proprietária ou exploradora do centro comercial105, ou ao condomínio, quando se trate de centros profissionais.

Esta mesma responsabilidade indenizatória tem sido estendida a furtos de veículos, ou aos danos por eles experimentados, quando se encontrem estacionados em áreas postas à disposição de funcionários e freqüentadores de supermercados106, de restaurantes107, de parques zoológicos108; de funcionários109 e clientes de empresas110; de funcionários, professores e alunos de universidades111, sejam públicas, sejam particulares; de funcionários e de usuários de bancos112; e, inclusive, de órgãos estatais113, de hospitais114, de postos de gasolina115, de condomínios116, de hotéis ainda quando veículos estacionados em via pública117.

Os fundamentos jurídicos invocados para atribuir e justificar a proclamação da existência de um dever de prestar indenização, em tais circunstâncias, são os mais variados. Algumas decisões concluem haver um verdadeiro contrato de depósito (art. 627) e porque o furto ou o dano a veículos seriam provenientes da quebra dos deveres de guarda e custódia de parte da empresa exploradora dos centros comerciais ou prestadora de serviços (art. 629)118; outras, sem proclamar a existência de um contrato de depósito, afirmam haver uma aproximação da situação ao referido contrato e, por isso, extraem uma eficácia em tudo igual ao da efetiva existência da referida figura contratual; outros, por sua vez, enxergam a violação dos deveres decorrentes do princípio da boa-fé, para impor o dever de prestar indenização; outros, quando há um controle de entrada e saída dos veículos do parque de estacionamentos, mediante entrega de tickets na entrada e com exigência de sua devolução na saída, permitida a retirada do veículo sem a retenção desse ticket, imporia dever de prestar indenização pela regra geral do ato ilícito (art. 186; Caio Mário da Silva Pereira)119.

Ao exame da jurisprudência parece predominar nos tribunais o entendimento de se configurar contrato de depósito quando o motorista estaciona o seu veículo em estacionamentos postos à sua disposição em tais estabelecimentos. Na realidade, o contrato de depósito não se caracteriza, isso que não se verifica a tradição do veículo e nem mesmo há a assunção de sua custódia pelo pretenso depositário. Basta, para afastar-se a existência de um contrato de depósito, ter presente o procedimento que o cliente ou freqüentador de tais lugares adota: escolhe, no estacionamento, o lugar em que quer deixar o seu veículo, fecha-o e leva consigo as chaves. Não faz a entrega do veículo à empresa, e nem esta o recebe para custódia, com o que mantém aquele a livre disponibilidade de uso do mesmo. A par disso, a jurisprudência que trata tal situação como caracterizadora de um contrato de depósito desconhece ou desconsidera a natureza real de tal tipo contratual, a exigir, para o seu aperfeiçoamento, a efetiva entrega da coisa ao depositário.

Há, por outro lado, alguma jurisprudência, principalmente sufragada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, isso já de algum tempo, que sustenta a responsabilidade de indenizar por furtos ou danos de veículos, ocorridos em centros comerciais e outros tipos de estacionamentos, com apoio expresso na doutrina das relações contratuais fáticas (Günther Haupt), ou das relações sociais típicas (Karl Larenz), ou com base nos atos existenciais (Couto e Silva). Esta jurisprudência não vê que as referidas situações possam ser enquadradas em figuras contratuais típicas e nem mesmo admite que possa haver alguma forma de aproximação com elas120. Inobstante isso, as tem como ensejadoras de um dever de prestar indenização.

Reconhecendo tratar-se de relações contratuais fáticas, ou de condutas sociais típicas ou de atos existenciais, empresta-lhes uma valoração objetiva, decorrente de um comportamento social que a contenha, o que leva o Tribunal a atribuir-lhes, no plano jurídico, uma eficácia de natureza obrigacional, resultando na criação de uma obrigação, a impor um dever de prestar indenização pelo furto de veículos ou por danos a eles causados quando estacionados em tais espaços de estacionamento.

Isto levou o Superior Tribunal de Justiça, dado o seu reiterado entendimento neste sentido, a editar a Súmula 130, através da qual ficou estabelecido que "a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículos ocorridos em seu estabelecimento". E certas decisões, ao adotar este entendimento, referem, modo expresso, que a solução decorre da juridicização jurisprudencial de tais fatos, os quais têm como decorrentes de relações contratuais fáticas. Quando cuida de fazer aplicação da Súmula 130 do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior tem afirmado que a sua incidência não supõe a caracterização de contrato de depósito, isso que ela se ocupa de dever de prestar oriundo de relações contratuais fáticas121,122.

A inferência que se tira de tudo isso é que as empresas criaram e propalaram uma imagem e expectativa quanto à existência de segurança e vigilância em tais lugares, e respondem justamente por esta imagem e expectativa criada e propalada. O dever de prestar indenização ou recomposição quando esta imagem ou expectativa se frustra (e.g., pelo dano ou furto de veículo no estabelecimento) decorre de atos ou fatos juridicizados pela jurisprudência, fundada em uma relação contratual fática, ou em uma conduta social típica ou em atos existenciais, reputados como hábeis para produzi-lo. Em tais hipóteses, o dever de prestar indenização ou recomposição não decorre da existência de um contrato de depósito123, mas da imagem de segurança e vigilância propalada existir nesses estacionamentos, tidos, em uma valoração jurisprudencial objetiva, como capazes de convencer os clientes, freqüentadores e usuários de que seus bens estarão vigiados e seguros. É justamente deste comportamento das partes - de prestar vigilância e segurança de parte dos estabelecimentos, e de estarem seus usuários convencidos quanto à existência de uma efetiva vigilância e segurança - que decorre o dever de prestar indenização, por parte daqueles, quando se verificar dano ou furto do veículo. Trava-se aí uma relação social típica, à qual é emprestada, jurisprudencialmente, uma valoração objetiva no sentido de tê-la como capaz de produzir efeitos de natureza obrigacional.

O erro daqueles que enxergam existir um contrato de depósito em tais situações está em que não atentam para o fato de que pode haver dever de custódia, que é próprio dele, mesmo quando não se configure ou não exista aquela figura contratual. Entre nós, Pontes de Miranda havia atentado para o fato de que poderia existir dever de custódia, não necessariamente decorrente de um contrato de depósito, mas de outra relação, legal ou fática, dentro da qual aquele dever apareceria como uma obrigação acessória. E explicava que o dever de custódia poderia ser também uma decorrência ou da lei ou das circunstâncias fáticas que cercam o caso, analisável para cada hipótese concreta. Segundo o referido doutrinador, "se a empresa tem espaço próprio para os automóveis, as bicicletas e as motocicletas dos empregados, assume ela dever de custódia" (Tratado de Direito Privado, v.42, p. 329). E com maior razão impõe-se esse dever de custódia quando tal disponibilização se dá aos usuários, fregueses e freqüentadores de esbelecimentos, como supermercados e centros comerciais, em que tais espaços-estacionamentos se põem necessários à realização dos atos de mercancia neles praticados ou para o sucesso do próprio empreendimento. E com maior dose de razão quando a tudo isso se acresce uma propaganda que os aponte como seguros. Daí se poder concluir com a afirmação de Pontes de Miranda: "Em todas essas espécies, à relação jurídica existente corresponde dever de prestação, ou dever acessório, dentro do qual se incrusta o de custodiar. A infração não é do dever decorrente da relação jurídica de depósito, pois, ex hypothesi, depósito não houve, mas sim de outra relação jurídica" (ob. e vol. cit., p. 328).

Não se desconhece, e nem se desconsidera, o fato de que alguns dos casos ventilados possam encontrar uma solução satisfatória com invocação e aplicação do princípio da boa-fé objetiva e do princípio da confiança. É de se observar, no entanto, que em um sistema jurídico onde vigora o princípio da reserva legal, como é o imperante entre nós, aqueles princípios se destinam e servem a uma melhor compreensão, interpretação e aplicação do direito na solução dos fatos concretizados e postos ao exame do juiz. Não se criam e nem se constituem obrigações a partir dos referidos princípios, não podendo eles, por isso mesmo, se constituir em fontes de obrigações.

Opera-se aí, na realidade, uma juridicização jurisprudencial de um comportamento social típico, próprio de uma sociedade que pratica relações intersubjetivas massivas, e que é resultado da relevância a ele atribuída e da valoração que os pretórios lhe emprestam como produtor de uma eficácia que redunda em um dever de prestar indenização ou recomposição por danos, sendo tal comportamento, por isso, uma fonte de obrigação.

O entendimento de tratar-se de comportamentos sociais típicos traz consigo a inarredável vantagem de afastar a ficção contratual de se considerar existente um contrato de depósito em uma situação em que o mesmo não se caracteriza na realidade.

§ 3º - CONCLUSõES

6. Como fontes de obrigações devem ser tidos os fatos e atos que componham o suporte fático de uma norma jurídica124 e que, em virtude da incidência dessa norma jurídica aos fatos concretizados, sejam capazes de fazer surgir um dever de prestar por parte de alguém em favor de outrem. Entendam-se como fatos e atos capazes de gerar uma obrigação, notadamente, aqueles que foram objeto de análise no corpo do presente estudo.

A par disso, devem ser considerados também como fontes de obrigações certos comportamentos sociais típicos (= relações contratuais de fato ou atos existenciais), os quais a jurisprudência tenha como aptos a gerar efeitos tipicamente obrigacionais, ao tê-los, ao lado do direito, como outro elemento de fixação social a ser valorado, isso que são capazes de cristalizar um comportamento ou uma conduta aceita e valorada socialmente com tal caráter.

Esta colocação não infirma, e nem afronta, a norma constitucional anteriormente mencionada (art. 5º, II), isso que a mesma Constituição atribui aos tribunais não apenas a interpretação e aplicação das normas jurídicas legisladas, mas também o de apreciar as hipóteses de lesões a direitos que lhe sejam submetidos (art. 5º, XXXV). E quando estas lesões não decorram de fatos jurídicos típicos, ou que não possam ser submetidos a uma matriz contratual ou extracontratual, cabe aos juízes e tribunais, que não podem se eximir de julgar (art. 4º, 1ª parte, Lei de Introdução), estabelecer uma solução que, observado o sistema legislado como um todo, lhes pareça a mais adequada e que realize o princípio de um Direito Justo (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil).

A proteção da boa-fé e a proteção da confiança da pessoa que participa de relações massificadas podem ser consideradas como fundamento das decisões que, emprestando contornos jurídicos aos comportamentos sociais típicos, fazem destes defluir um dever de prestar indenização ou recomposição por danos, o que os constitui uma fonte geradora de obrigações.

Conseqüentemente, devem ser tidos tais comportamentos sociais típicos (Karl Larenz) ou atos existenciais (Clóvis Couto e Silva) como uma fonte obrigacional, ainda que jurisprudencial, isso que geram ou são capazes de gerar o dever de prestar por parte de alguém em favor de outrem, resultantes que são do contato social que as pessoas travam em relações massivas. Evita-se, com sua aceitação, o recurso às ficções jurídicas, normalmente perturbadoras.

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