Competência para o julgamento de prefeitos  pela prática de atos de improbidade  administrativa

Raul de Mello Franco Júnior

Promotor de Justiça

Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo

Professor de Direito Constitucional do Centro Universitário de Araraquara (SP) - UNIARA

Mestrando em Direito pela UNESP - Universidade Estadual Paulista

(Publicado na Interesse Público nº 14, p. 113)

 

Sumário: 1 - Introdução; 2 - Competência pela prerrogativa de função; 3 - Foro privativo para prefeitos municipais; 3.1 Âmbito de aplicação da regra de competência; 4 - Improbidade administrativa; 4.1 Natureza civil das ações de improbidade; 5 - Conclusões. Bibliografia.

1 - INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei 8.429/92, dispondo sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, eclodiu no meio jurídico a discussão acerca de problema de competência hierárquica, com a indagação de qual o Juízo competente, no caso, para o processo e julgamento de prefeitos. Na medida em que se busca a relação de adequação legítima entre o processo e o órgão jurisdicional, a resposta interessa, de modo mais amplo, a todas as hipóteses de foro por prerrogativa de função, mas tem contornos especiais quanto aos julgamentos dos ocupantes das chefias dos Executivos Municipais.

A utilização da ação civil pública, instrumento vocacionado para a imposição das sanções da lei de improbidade1, passa pela regra de competência do art. 2º da Lei 7.347/852. A lei disciplinadora indica que tais ações devem ser propostas no foro do local onde ocorreu o dano, cujo Juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Por outro lado, contrariamente ao que se verifica quanto aos demais mandatários populares do Executivo, a Constituição da República não distingue entre jurisdição civil e jurisdição penal, ao estatuir o foro competente para o julgamento dos prefeitos (art. 29, inc. X, da CF). Além disto, a ação de improbidade despertou polêmica quanto à sua natureza, eis que colima a imposição de penas. A combinação destes fatores engendrou pelos menos três conclusões: a) o foro especial de prefeitos, não restringido pelo texto constitucional, tem aplicação tanto na seara criminal quanto na civil, alcançando as ações de improbidade; b) o foro especial só se justifica em matéria penal, mas algumas das sanções de improbidade são desta natureza, daí por que a elas se impõe a regra; c) o foro especial só tem aplicação no âmbito criminal, não se aplicando às ações de improbidade, que são de natureza civil.

2 - COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

A Constituição Federal, as Constituições Estaduais, leis ordinárias e leis de organização judiciária fixam normas de competência originária para o processo e julgamento de determinadas pessoas, levando em conta, precipuamente, cargos ou funções por elas exercidos no cenário jurídico-político nacional.

Imunes da incidência das regras gerais de competência, estas autoridades não estariam sujeitas aos Juízos de 1º grau, respondendo pelos seus atos diretamente perante cortes superiores, expressamente indicadas pelo legislador.

A "competência originária ratione personae", impondo tratamento especial a certos agentes e autoridades públicos, sempre foi alvo de ácidas críticas, sobretudo porque sugestiva de certo privilégio que, à primeira vista, se mostra incompatível com o princípio republicano. Com efeito, a República é sistema de governo fundado, primordialmente, na igualdade formal das pessoas perante a lei, havendo evidente preocupação do legislador maior em repetidamente ressaltar esta isonomia. Além do mais, a própria Constituição não aceita juízos ou tribunais de exceção e acata o princípio do juiz natural, afirmando que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, incs. XXXVII e LII).

Em via oposta, os apologistas da regra especial desabonam a alegação de ofensa ao princípio da igualdade, eis que a competência especial abraça cargos e funções e não, propriamente, esta ou aquela pessoa. Não é postulado que brota em privilégios de nascimento, títulos nobiliárquicos ou em atenção a atributos de personalidade. Existe por força da altitude e das qualidades do cargo, da dignidade da função. Cessada a investidura, torna-se inaplicável o comando legal ao seu ex-ocupante. Tais normas ainda constituem garantia da coerência e funcionamento do sistema, na medida em que impedem a subversão da hierarquia. Para os defensores da idéia, a expressão "foro privilegiado" é imprópria, pois não há privilégio. Tampouco aceitam a existência de ofensa ao princípio do juiz natural, eis que a regra é estabelecida, de antemão, pelo próprio texto constitucional. Os beneficiados, pois, são julgados pela autoridade competente, segundo diretriz estabelecida pela Lei Maior.

De qualquer forma, as gritas endereçadas aos dispositivos constitucionais são de lege ferenda. As normas constitucionais de competência ratione personae estão imunes à argüição de inconstitucionalidade. É o que se pode dizer ao menos quanto àquelas dotadas de status de "normas constitucionais originárias". Estas obrigam a aceitação, levando o intérprete a buscar, na sistemática do texto, o canal de compatibilidade com a principiologia adotada.

Paixões doutrinárias à parte, o foro por prerrogativa de função é instituto que deve ser bem compreendido, a fim de ser bem aplicado.

3 - FORO PRIVATIVO PARA PREFEITOS MUNICIPAIS

A Constituição Federal de 1988 consagrou, em favor dos Municípios, níveis de autonomia jamais conhecidos no ordenamento nacional. Possibilitou, com isso, que cada uma dessas pessoas jurídicas de direito público idealizasse a sua própria lei orgânica, pela qual deveria ser regida. Para a elaboração desta verdadeira "constituição municipal", o legislador maior reclamou atenção aos princípios constitucionais federais e estaduais e a alguns preceitos que enumerou (art. 29). Entre estes, interessa-nos o estatuído no inc. X: "julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça".

Criou-se, pois, em relação aos prefeitos municipais, regra de competência ratione personae. Aliás, a inovação trazida pelo Texto Maior passou a ter aplicação imediata, colhendo aqueles que, encabeçando os Executivos Municipais, vinham sendo processados criminalmente3.

Todavia, a imprecisão do preceito não tardou a despertar sérias dúvidas acerca de seu alcance. Primeiramente, porque o inciso somente se referiu a "julgamento do prefeito", nada afirmando quanto ao processo e seu trâmite. Mas, além disso, não explicitou em que tipo de causa a norma teria incidência, deixando entrever que toda e qualquer ação onde o prefeito pudesse figurar no pólo passivo (eis que seria julgado), independentemente da natureza da demanda, daria ensejo à aplicação do dispositivo. Para ir além, não soou absurdo questionar se a regra de competência teria vez em qualquer campo de atividade do alcaide ou estaria adstrita tão-somente aos atos que viesse a praticar ratione muneris.

A tese da aplicação generalizada do preceito constitucional ganhou densidade a partir da edição da Lei 8.429/92, que regulamentou o art. 37, § 4º, da Constituição Federal. A chamada "lei de improbidade administrativa" passou a ter larga utilização por parte dos órgãos do Ministério Público, levando às barras dos Tribunais, em todo o Brasil, milhares de prefeitos. Pulularam as ações civis em defesa do patrimônio público ou da moralidade administrativa, aforadas perante os Juízes de Direito em exercício nos próprios municípios governados pelos indigitados prefeitos ímprobos. Não é de se estranhar, pois, que muitos invocassem em seu próprio favor o inc. X do art. 29 da CF, reclamando o foro especial e originário para o conhecimento e julgamento de tais causas, sob a alegação de que se o constituinte não fez distinção entre a jurisdição civil e a jurisdição penal, ao intérprete não caberia fazê-lo.

A confusão deve-se, como veremos, à interpretação obnubilada que alguns conferiram à regra de competência e à natureza das sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa.

3.1 ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA REGRA DE COMPETÊNCIA

Os adotantes da tese de que a competência funcional originária dos Tribunais de Justiça estende-se também às ações de improbidade invocam, basicamente, os seguintes argumentos: a) o laconismo da norma do inc. X do art. 29 da CF, que não distingue entre ações penais e ações civis; b) a superioridade desta regra constitucional sobre aquela do art. 2o da Lei Ordinária 7.347/85, que fixa como foro competente para as ações civis públicas o do local do dano; c) a natureza da ação questionadora dos atos de improbidade, que teria também caráter criminal, na medida em que prevê a aplicação de severas penas aos ímprobos; d) o paralelismo existente entre as conseqüências da decisão penal condenatória e da sentença que julga procedente a ação de improbidade, sobretudo no que diz respeito à perda do mandato; e) o possível conflito de decisões, se acolhida a dicotomia das competências.

Em agravo interposto de decisão proferida em ação civil pública por ato de improbidade, o administrativista Sérgio Roxo da Fonseca asseverou: "Existe um erro semântico na norma que cria a denominada ação civil pública, pois que em verdade é ela ação penal, tanto assim que o digno representante do Ministério Público postulou a aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos do acusado". E acrescentou: "Independentemente de a pena ser civil ou penal, a competência é do egrégio Tribunal de Justiça, porque tal distinção não está no discurso normativo. O mencionado dispositivo de maneira alguma afirma que o foro privilegiado refere-se exclusivamente à esfera penal. Tal intelecção só se extrai se se colocar no texto constitucional palavras que lá não estão"4. Nos mesmos autos, o causídico já havia invocado o magistério de Ives Gandra da Silva Martins e Celso Ribeiro Bastos, tributando a eles certo apoio a esta tese, ao proclamarem: "Coloca-se a questão de se saber se tal competência também seria para julgamento dos crimes ordinários, isto é, o julgamento de atos da vida civil que possam ter implicação pública, se praticados no exercício do mandato. Entendo que sim, visto que sempre que tais atos terminem por representar falta de decoro, atingir a moralidade pública administrativa ou demonstrar, pela sua produção, inaptidão para o exercício da função, a própria figura do prefeito, mais do que a do cidadão, em jogo está".

Também o advogado Paulo Mascarenhas, comentando o art. 16 da Lei 8.429/92 (cautelar de seqüestro de bens em razão de ato de improbidade), concluiu: "Qual é o Juízo competente para conhecer do processo e decretar o seqüestro dos bens do agente ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade administrativa? É a Justiça Comum, com jurisdição no Município, quando o agente público acusado de cometer ato de improbidade administrativa é servidor público municipal. É o Tribunal de Justiça do Estado, se o agente público é Prefeito Municipal, Governador, Secretário de Estado ou Presidente da Assembléia Legislativa Estadual..."5.

Arnoldo Wald e Gilmar Mendes, em artigo intitulado "Subversão da hierarquia judiciária", publicado em O Estado de S. Paulo, também sustentaram este ponto de vista, embora com referência mais ampla, alcançando todos os beneficiados por foro especial por prerrogativa de função6.

Quer nos parecer, todavia, que o foro por prerrogativa de função, criado em favor dos prefeitos municipais, somente se aplica às ações penais, seja por crime comum, seja pelos chamados crimes de responsabilidade impróprios (art. 1o do Decreto-lei 201/67). Esta tem sido, como veremos, a senda palmilhada pelos nossos Tribunais Superiores, embora se deva dizer, concessa venia, que grande parte das decisões se apóia em posicionamento meramente dogmático, sem descer à gênese do próprio instituto, de onde podem emergir as razões deste convencimento.

Alguns têm escorado esta conclusão apenas no fato de o texto constitucional referir-se a "julgamento". Diomar Ackel Filho assinala: "Ressalte-se que o foro privilegiado atine tão-só a casos de responsabilidade penal, consoante se dessume da redação dada ao inciso: 'julgamento do Prefeito', pressupondo a conduta típica da pessoa ocupante do cargo"7. Mas não nos convence que o vocábulo "julgamento" revele, por si só, que o dispositivo trata exclusivamente de matéria penal. O termo é largamente utilizado na legislação civil e processual civil, sobretudo como ato de cumprimento do ofício jurisdicional, com decisão da causa8. A própria Constituição o utiliza em mais de uma acepção9. A resposta, pois, não emerge de simples interpretação literal, sendo necessário penetrar na ratio essendi da norma.

Em verdade, não é apenas por respeito, por consideração à dignidade dos cargos e altas funções exercidas por algumas autoridades da República que se estatuiu a regra do foro privilegiado. Ela se insere em contexto maior, cujo objetivo é preservar a independência do agente público ou do próprio Poder de Estado a que pertence a autoridade. No mesmo feixe de prerrogativas, amarram-se a inviolabilidade dos parlamentares, a imunidade formal dos membros do Legislativo à prisão e ao processo, a irresponsabilidade penal relativa e imunidade à prisão, do Chefe do Executivo Federal (art. 86, §§ 3o e 4o, da CF), as limitações ao dever de testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, a vitaliciedade e a inamovibilidade dos juízes e membros do Ministério Público, entre tantas outras garantias que compõem esta plataforma de proteção e tratamento especial conferido aos ocupantes de certos postos do ápice da estrutura organizacional do Estado.

Neste estuário também se reservou para os ocupantes de todos os cargos de projeção de cada Poder (e de órgãos ou instituições essenciais, como o Ministério Público, a Advocacia-Geral da União, os Tribunais de Contas, etc.), um foro especial para o julgamento de eventuais ações delituosas por eles praticadas. Há que se encarar a regra, portanto, como contextualizada no acervo de prerrogativas funcionais e institucionais voltado, primordialmente, para a defesa dos interesses maiores do próprio Estado.

Para alcançar tal desiderato, o constituinte brasileiro historicamente estabeleceu os limites do foro especial, tornando-o aplicável, em maior ou menor grau, às questões de natureza criminal.

Um exame sobre as hipóteses de foro especial por prerrogativa de função, atualmente albergadas na Carta Magna, pode facilmente demonstrar esta assertiva. Contam com foro especial, ante a prática de crimes comuns e/ou de responsabilidade: o Presidente e o Vice-Presidente da República (arts. 52, I, 86, caput, e 102, I, b, da CF), os Deputados Federais e Senadores (arts. 53, § 4º, e 102, I, b, da CF), os Deputados Estaduais (art. 27, § 1º, da CF e regras da respectiva CE), os Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica (arts. 52, I, e 102, I, c, da CF), os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República (arts. 52, II e 102, I, b, da CF), o Advogado-Geral da União (art. 52, inc. II, da CF), os membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, c, da CF), os Governadores, os Desembargadores dos Tribunais de Justiça e os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, I, da CF), os membros dos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho (art. 105, I, da CF), os membros dos Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (art. 105, I, da CF), os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público (art. 96, III, da CF) etc. Em todos os casos, o foro especial somente é reservado para as hipóteses de ilícitos penais o que, na quase totalidade dos dispositivos, é expressamente lavrado no texto constitucional.

Ora, teria o constituinte adotado procedimento diverso exclusivamente em relação aos prefeitos municipais? Que razão poderia ter levado o constituinte a eleger foro especial civil para os prefeitos, em qualquer caso, quando sequer elegeu esta prerrogativa em favor dos Governadores e do Presidente da República?

As indagações são pertinentes, até porque a exegese da regra não pode relegar a plena aplicação do princípio da simetria, que não se compadece com a quebra do paralelismo de tratamento. Este espelho afigurar-se-ia distorcido se o foro especial de prefeitos fosse tomado com extensão totalmente diversa dos foros equivalentes, reservados às demais autoridades do Poder Executivo ou dos demais poderes ou órgãos de Estado. Tal conclusão se impõe, mormente pelo fato de que nada há que pudesse justificar este tratamento desigualitário e de excessivo privilégio.

Também salta aos olhos que, como exceção ao princípio constitucional do juiz natural, o art. 29, inc. X, da CF deve ter interpretação restritiva. É de Carlos Maximiliano o ensinamento de que as normas que estabelecem foro especial são exceções, influenciadas pela parêmia excepciones sunt strictissimoe interpretationis10.

Verifica-se, pois, que o inc. X do art. 29 da Constituição da República, mesmo não mencionando expressamente a prática de crimes comuns ou de responsabilidade (impróprios), somente pode ser compreendido como aplicável a estas hipóteses, única intelecção que se amolda ao princípio interpretativo da simetria.

Várias Constituições Estaduais encarregaram-se de espancar eventuais dúvidas, dispondo expressamente que a competência originária do Tribunal de Justiça, para o processo e julgamento de prefeitos, somente teria aplicação na hipótese da prática de crimes. É o que se verifica, entre outras, nas Constituições Estaduais de Minas Gerais (art. 106, inc. I, b, e art. 178), Paraná (art. 101, inc. VII, a), Santa Catarina (art. 83, inc. XI, b), Mato Grosso (art. 205) e São Paulo (art. 74, I). A referência expressa a crime, na Constituição do Estado, é de constitucionalidade indubitável, haja vista que a Carta Magna deixou a cargo das unidades da federação a obrigação de definir, em seus respectivos ordenamentos superiores, a competência dos tribunais estaduais (art. 125, § 1o, da CF).

Note-se que, em se tratando de ilícito penal, pouco importa se o ato tenha ou não relação direta com o exercício do mandato. Por conseguinte, o foro especial deve ser observado ainda que se trate de práticas criminosas dissociadas do exercício da função (não se exige que o delito tenha sido praticado in officio et propter officium) ou cometidas antes da diplomação ou posse. Mas mesmo no campo penal, o entendimento pretoriano não tem tomado a dicção constitucional em termos absolutos. Dependendo da natureza do delito de autoria do prefeito, tem-se reconhecido a competência originária do Tribunal Regional Federal (crimes federais) ou do Tribunal Regional Eleitoral (crimes eleitorais), ficando a regra do inc. X do art. 29 apenas para as hipóteses pertinentes aos ilícitos penais sujeitos à competência da Justiça local (inclusive ações penais privadas e aquelas configuradoras de crimes dolosos contra a vida)11.

Para arrematar, é evidente que quando a Constituição se refere, no inc. X do art. 29, a "julgamento", a norma também está indicando que o conhecimento do processo é de alçada do Tribunal de Justiça. A referência singela à decisão definitiva faz supor que o julgador, de antemão, conheça o processo, pratique e coordene, em relação a ele, todos os atos que possam conduzir ao deslinde da ação penal. É de se ver, aliás, que o constituinte se valeu de expressão semelhante em outros dispositivos, englobando processo e julgamento, embora somente se referindo ao último. É o caso, v.g., do disposto nos arts. 53, § 4o, 86, caput, e 96, inc. III, da CF. Assim também quando se reportou à publicidade dos julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário (art. 93, inc. IX), sendo inquestionável que a exigência inclui os atos processuais que antecedem a decisão. Deste modo, o termo "julgamento" aparece na Constituição carregado de conotação mais ampla, referindo-se também ao conhecimento da causa. Palmar, pois, que o Tribunal de Justiça é o juízo natural para o processo e julgamento dos prefeitos municipais, mas a regra somente tem aplicação na seara criminal12.

E no universo cível? O que temos na seara civil, quanto a atos ou omissões de autoridades do 1º escalão, são algumas regras especiais de competência originária ratione materiae. A incidência da norma, nestes casos, exige que o ato tenha sido praticado no exercício das funções, não se admitindo analogia ou interpretação extensiva.

Deste modo, desde que haja objetiva indicação, alguns atos ou omissões governamentais, de natureza civil, de responsabilidade de autoridades públicas ou praticadas contra elas, serão avaliados por órgãos jurisdicionais superiores, apontados especificamente no texto constitucional. O que se verifica é a concentração destas regras nas ações mandamentais. Daí a referência ao habeas corpus13 (arts. 102, I, d, 105, I, c, 108, I, d, da CF), às ações de mandado de segurança e habeas data (arts. 102, I, d, 105, I, b, 108, I, c, da CF) e ao mandado de injunção (arts. 102, I, q, 105, I, h, da CF). As regras de competência originária ratione materiae, nestes casos, são explicitamente enunciadas pelo Texto Maior, em dispositivos que não se confundem com as normas básicas que estabelecem o foro especial em favor das autoridades (competência originária ratione personae).

É o que se pode constatar, por amostragem, quanto ao Presidente da República, ao Procurador-Geral da República, aos Ministros de Estado, aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. Exemplificando, os atos ou omissões dos dois primeiros, quando questionados pela via do mandado de segurança ou do habeas data, somente serão crivados pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, d, da CF). Também o mandado de injunção para o fim de sanar omissão legislativa ou administrativa do Presidente (cf. art. 5o, inc. LXXI, da CF), somente poderá ser impetrado perante a Suprema Corte (art. 102, inc. I, q, da CF). Mas, em contrapartida, a Constituição Federal não prevê qualquer hipótese semelhante no tocante aos prefeitos. Regras similares, quanto aos writs constitucionais, podem ser encontradas em algumas Constituições Estaduais14. Certo, contudo, que mesmo estas não podem ir além, em jurisdição civil, sob pena de violarem o paradigma federal subordinante do exercício do poder constituinte derivado decorrente.

Discorrendo sobre a competência originária do STF, o Min. Celso de Mello pontuou que ela se qualifica como "um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional, não comportando a possibilidade de extensão que extravase os rígidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Política"15. Impossível cogitar-se, portanto, em aplicação analógica ou extensiva, para a aplicação da regra de competência, o que se concluiu não apenas quanto à Suprema Corte, senão também quanto às demais disposições cristalizadoras de competências originárias.

Não há, como se vê, norma de competência originária ou, mais especificamente, foro especial por prerrogativa de função para ações populares e ações civil públicas, como não há, em geral, para as demais ações de natureza civil. Sujeitam-se ao juízo cível lato sensu. Mesmo o Presidente da República está submetido às regras de competência emanadas da legislação infraconstitucional, aplicáveis a qualquer autoridade, quando se fala em questionamentos de seus atos pela via da ação civil pública ou da ação popular16.

O STF assentou este entendimento em diversas oportunidades, entre as quais podemos destacar: "O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes"17.

Na mesma trilha, o suporte doutrinário: "A competência jurisdicional (para ação civil por ato de improbidade) é a do local do dano (art. 2º da Lei Federal nº 7.347/85), prevenindo todas as outras posteriormente intentadas com a mesma causa de pedir ou igual objeto (art. 7º da MP nº 1.984-22/00, que acrescentou o § 5º ao art. 17 da Lei Federal nº 8.429/92 nesse sentido). Igualmente ao que ocorre com a ação popular, conforme explicam a doutrina e a jurisprudência, não existe foro por prerrogativa de função para deslocamento da competência, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, muito embora haja quem defenda em sentido contrário. Pela mesma razão, a regra do art. 29, X, da Constituição Federal, amiúde argüida para justificá-lo, não procede, pois está restrita ao julgamento de processos criminais"18.

Os atos civis dos prefeitos municipais, portanto, exceto previsão constitucional expressa (Constituições Estaduais) e restritas às ações mandamentais, serão analisados pelo juiz monocrático.

Mas assentar que o prefeito deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça apenas pela prática de crimes pode, entretanto, ainda não responder com suficiência a dúvida que lançamos ao debate. Há quem afirme enfaticamente que as ações de improbidade, sobretudo em face das sanções cominadas pela legislação vigente, são também de natureza penal. A aceitação deste posicionamento conduziria, inexoravelmente, à aplicação da regra do foro especial. Imprescindível, portanto, um maior aprofundamento acerca da natureza das próprias ações de improbidade, tudo de modo a inseri-las ou afastá-las do raio de incidência do comando do foro especial.

4 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O termo "probidade" advém de "probo", do latim probus, que implica a qualidade de ser honesto, autêntico, virtuoso, honrado. A improbidade, pois, é atributo negativo do caráter de alguém.

A preocupação com a repressão da improbidade dos homens públicos tem raízes no direito romano, mas passou a ser enfatizada nos direitos constitucional, administrativo e penal modernos, como meio de se promover o Estado Democrático de Direito e a ética na política, a estabilização das economias (a corrupção é sempre prejudicial a qualquer economia) e a defesa do patrimônio público.

A improbidade administrativa representa violação ao princípio da moralidade19, com desdobramentos que se espraiam em diversas áreas do direito. Algumas dessas conseqüências são previstas no art. 37, § 4º, e no art. 15, inc. V, da Constituição Federal, regulamentados pela Lei 8.429/92.

Mister apontar, pois, qual a natureza deste tipo de ação, eis que esta resposta estará diretamente relacionada com a regra do foro por prerrogativa de função.

4.1 NATUREZA CIVIL DAS AÇÕES DE IMPROBIDADE

É sabido que a jurisdição não admite divisões, eis que decorre da própria soberania do Estado, una por excelência. O ilícito penal não difere, em substância, do ilícito civil. Mas, doutrinariamente, fala-se em espécies de jurisdições e, mais especificamente quanto ao critério do seu objeto, diz-se da jurisdição penal e civil.

Em que campo repousa o direito objetivo material em que se fundamentam as pretensões do autor, nas ações de improbidade? Qual a natureza dessas ações?

A Constituição Federal, em seu art. 37, § 4°, estabelece que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

É primeiramente a própria Constituição, portanto, quem faz a necessária incisão entre as conseqüências civis e as possíveis conseqüências penais dos atos de improbidade, estas últimas alcançáveis por ação penal distinta.

Esta natureza civil da ação de improbidade é reforçada, ainda, pelo exame de outras tantas particularidades.

A Lei 8.429/92, que regulamentou o referido dispositivo, também acentuou que o responsável pelo ato de improbidade está sujeito às sanções de perda de bens, obrigação de reparar o dano, perda da função pública, multa civil, proibição de contratar com o poder público ou dele receber incentivos fiscais ou creditícios, tudo isto independentemente das sanções penais, civis (outras) e administrativas, previstas na legislação específica (art. 12, caput).

Ao cidadão foi conferida a faculdade de representar à autoridade administrativa ou ao Ministério Público, para a abertura de investigação acerca de ato de improbidade (art. 14 da Lei 8.429/92). Em momento algum o legislador se referiu à representação criminal. Ainda eventual medida preliminar de seqüestro de bens será processada, consoante o art. 16, § 1º, da mesma lei, "de acordo com o disposto nos arts. 22 e 825 do Código de Processo Civil", o que, uma vez mais, alveja a natureza civil da demanda.

Com redobrada ênfase, o art. 18 do diploma refere-se à sentença que julgar procedente "ação civil de reparação de dano". No Capítulo VI, tratou de matéria penal exclusivamente para se referir à denunciação caluniosa contra o agente público (art. 19).

Por todos os prismas, os textos legais eloqüentemente anunciam que as pretensões atreladas à ação de improbidade são, deste modo, de natureza civil.

Além do mais, as descrições abertas dos atos de improbidade, presentes nos arts. 9o, 10 e 11 da lei especial, não se amoldam às exigências do princípio da legalidade em matéria penal (aquilo que os juspenalistas chamam "função de garantia da lei penal"20). É de se ver que, embora todas as condutas abordadas pela lei carreguem a marca da reprovabilidade, do caráter danoso aos interesses e valores da sociedade, não se apresentam suficientemente demarcadas para fins criminais, sendo frágil a dicção para satisfazer, a contento, a técnica legislativa de composição típica. Esta generalidade pode ser bem sentida no art. 11, preparado justamente para colmatar eventuais lacunas das condutas elencadas nos dois artigos anteriores. Causaria espécie a qualquer iniciante nos estudos do direito penal afirmar que se pode tomar como crime "qualquer ação ou omissão que atente contra os princípios da administração pública ou viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições". Não se trata, à evidência, de tipo penal, face à etérea descrição de comportamento que possa ser tomado como criminoso.

Conforme lição de Francisco de Assis Toledo, o princípio da legalidade, em matéria penal, também se assenta sobre as máxima nullum crimen, nulla poena sine lege certa. "A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas, nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios". O grande Heleno Cláudio Fragoso, no mesmo diapasão, doutrina: "A incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois entrega, em última análise, a identificação de fato punível ao arbítrio do julgador. A violação do princípio da reserva legal por essa via tem sido comum nos crimes políticos"21. Daí por que as descrições da lei de improbidade carecem de densidade, para fins penais.

Também as cominações previstas na mesma lei são claramente indicativas de que o diploma trata de matéria extrapenal. Não há, em um dispositivo sequer, previsão de aplicação de pena privativa de liberdade (e a gravidade das condutas bem que a poderia justificar) ou aquelas restritivas de direitos apontadas na legislação penal. A multa, que também é espécie de pena inserida na legislação penal, na Lei 8.429/92 aparece categorizada como "multa civil". A suspensão de direitos políticos, que na lei de improbidade administrativa desponta como sanção aplicável diretamente na sentença, é alcançada pela via penal como conseqüência da "condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos" (art. 15, inc. III, da Constituição Federal e art. 91, inc. I, do CP). Mesmo na hipótese dos chamados crimes de responsabilidade impróprios, previstos no Decreto-lei 201/6722, a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública não são penas aplicáveis diretamente pelo juiz, mas efeitos da condenação definitiva (art. 1º, §§ 1º e 2º do mesmo Decreto-lei). Bem diferente, pois, é o tratamento sancionatório imprimido pela lei em comento, o que somente é explicado pela natureza diferenciada dos atos de que cuida.

Aliás, quanto à perda do mandato, o ventilado paralelismo entre as conseqüências da decisão penal condenatória e da sentença que julga procedente a ação civil de improbidade não existe apenas para os prefeitos municipais e nem pode ser tomado como suficiente para tornar equivalentes as ações, no tocante à aplicação da regra de competência. Esta perda pode estar fundada em decisão política (como na hipótese de impeachment), criminal (efeito da condenação ou conseqüência da suspensão dos direitos políticos), eleitoral, civil, etc. Não é a multiplicidade de vias ou o deságüe comum, admitidos pelo sistema (vide art. 15, incs. III e V, da CF), que poderiam ser utilizados como elementos unificadores da regra de competência. Embora seja una a jurisdição, a análise de um mesmo ato ou fato em diversos campos do direito é mesmo corriqueira, sendo muitas vezes aceitáveis conclusões díspares, pela aplicação de instrumental próprio e diferenciado das respectivas esferas.

Também não é a referência da Lei 8.429/92 a "penas", que tornaria exigível o ajuizamento de "ações penais" para o seu cumprimento. A celeuma é até compreensível quando, de forma inflexível, se toma a jurisdição civil como aquela que "versa sobre lides de natureza não-penal", entendidas como "conflitos de interesses qualificados por uma pretensão de natureza não-punitiva"23. Ao hermeneuta, todavia, incumbe ir além dos diques que as palavras sugerem. "Penas" existem até mesmo no direito privado, dispensando o Código Civil todo um capítulo para tratar "da cláusula penal", no bojo do direito das obrigações (arts. 916 a 927). É contemplada nos contratos de seguro (art. 1.454, do CC) e, com freqüência, referida no direito público24. Fala-se, pois, em "pena civil", "pena administrativa", "pena contratual", etc. Pena, por conseguinte, não é somente sinônimo de retribuição pela prática de ilícito criminal. Em sentido amplo, significa castigo, punição, sanção pelo descumprimento de uma exigência legal ou contratual, que pode ou não estar relacionada com conduta penal típica e culpável. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, em seu consagrado dicionário, ressaltando a policromia do termo, inclui entre as acepções de "pena" justamente a "sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente de infrações previstas nas respectivas leis, e, quanto às civis, também nos contratos"25.

Assim, o entendimento doutrinário e jurisprudencial já se estratificou no sentido de que as sanções previstas na Lei 8.429/92 são de natureza civil, alcançáveis através de ação que deverá ser aforada no juízo cível, sem prejuízo da adoção de medidas outras, caso as condutas também se desdobrem em outros campos, afrontando a legislação vigente (penal, administrativa, eleitoral, etc.). Wallace Paiva Martins Júnior, ferindo o tema, colocou: "Um mesmo ato pode dar azo a sanções diferentes, todavia a instância civil da improbidade administrativa é independente". E ressaltou esta natureza civil da relação, tendo em conta a objetividade jurídica da lei: "Para se efetivarem as sanções previstas no art. 12, é necessária a promoção de ação civil. Trata-se de ação civil pública, indiscutivelmente, porque o bem jurídico tutelado (probidade administrativa na gestão da coisa pública) é interesse difuso"26.

Amiúde, um ato de improbidade, previsto na Lei 8.429/92 (arts. 9º, 10 e 11), configura também um ilícito penal, descrito no Código Penal ou na legislação penal extravagante (em especial, o Dec.-lei 201/67). Neste caso, o prefeito deverá responder, em processos distintos, pelo ato de improbidade perante o juízo monocrático de 1º grau, e, pelo ilícito penal, perante o foro que lhe foi reservado. Em se tratando de crime de responsabilidade próprio (art. 4º do Dec.-lei 201/67), sujeitar-se-á ao julgamento da Câmara Municipal, ainda sem prejuízo do transcurso da ação civil de improbidade.

O mesmo Juízo Cível de 1ª instância é também competente para conhecer e julgar as ações cautelares com lastro na tábula de improbidade e decidir, liminarmente, sobre o afastamento do prefeito municipal do exercício de seu cargo, nas hipóteses permitidas pela lei.

5 - CONCLUSÕES

As ações civis públicas ajuizadas em razão de atos de improbidade administrativa praticados por prefeitos municipais não estão subordinadas à regra do foro especial por prerrogativa de função, consagrado no art. 29, inc. X, da Constituição Federal.

Não se trata de tomar a norma do art. 2o da Lei 7.347/85 como superior ao comando constitucional. A regra de competência incide no arco próprio de sua força, justamente porque a norma constitucional tem aplicação em campo diverso, o que se conclui pela interpretação teleológica e sistemática do dispositivo. Não há, portanto, qualquer antinomia entre as duas regras.

Tal conclusão tem recebido o apoio maciço da melhor doutrina. No dizer de Hely Lopes Meirelles, "responsabilidade civil dos prefeitos se faz em processos e juízos diferentes, conforme a natureza da infração: por crime de responsabilidade e crime funcional comum, responde perante o Tribunal de Justiça; por infração político-administrativa, responde perante a Câmara Municipal, pelo processo especial pertinente; por indenização de danos e qualquer outra ação civil decorrente de ato funcional, responde perante o juízo civil competente, pelo procedimento adequado; em mandado de segurança contra ato administrativo, responde perante a Justiça comum com jurisdição no Município; por crimes comuns (não-funcionais), responde perante o Tribunal de Justiça; por crimes especiais, responde perante a Justiça especial correspondente, pelo processo indicado em lei; em ações civis decorrentes de atos funcionais, responde perante o juízo cível comum, pelo procedimento cabível, sem qualquer privilégio ou prerrogativa processual"27.

Alexandre de Moraes também afirma: "(...) a Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, salvo as exceções acima analisadas" (referência aos crimes de responsabilidade próprios, cujo julgamento é de competência da Câmara Municipal) "somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, não se admitindo ampliação interpretativa no sentido de considerar-se a existência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas e demais ações de natureza cível. Da mesma forma, inexiste foro especial para o ajuizamento de ações por prática de atos de improbidade administrativa em face de Prefeitos Municipais, por ausência de previsão constitucional específica, devendo, portanto, ser ajuizadas perante a 1a instância"28.

É idêntico o magistério de Waldo Fazzio Júnior: "Para alguns, estender o foro especial criminal do prefeito, por prerrogativa de função, aos casos de improbidade administrativa, seria promover uma correção sistemática, orgânica e metodológica do sistema. O prefeito responderia sempre perante o Tribunal de Justiça. (...) Nada recomenda que as ações cíveis em face do prefeito não sejam julgadas pelos graus de jurisdição já previstos. Somente em casos excepcionalíssimos, que a Constituição Federal expressamente aponta, é que se suprime o juiz natural para submeter a ação à instância superior, sob a égide da prerrogativa de foro por exercício de função. Não haveria nenhuma justificativa plausível para a exclusão do juízo monocrático natural e a supressão de um grau de jurisdição, nas ações civis de improbidade administrativa"29.

Não tem sido outro o entendimento dos Tribunais Superiores. O STF decidiu pela sua incompetência para processo e julgamento de ação civil por ato de improbidade administrativa onde figurava como requerido um ex-prefeito Municipal, atualmente deputado federal. Considerou que a 1ª instância da Justiça Comum era o foro competente30.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de reclamação onde também se questionou a aplicação de regra de foro privilegiado, decidiu pela improcedência, justificando: "Competência não se presume (Maximiliano, Hermenêutica, 265), é indisponível e típica (Canotilho, in REsp 28.848, DJ de 02.08.93). Admite-se, porém, competência por força de compreensão, ou por interpretação lógico-extensiva. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Constituição, art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de 1º grau"31. Embora o caso não envolvesse prefeito municipal, as conclusões são aplicáveis aos alcaides, eis que interpretativas de regra semelhante de foro especial.

Em julgamento de apelação em caso de improbidade administrativa, assim se pronunciou a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Ação Civil Pública - Requerida, pelo co-réu Prefeito Municipal, declaração de incompetência do juízo de 1º grau, em favor do Tribunal de Justiça, na forma do disposto no art. 29, X, da CF/88 - Competência de ordem constitucional para julgamento de delitos e não de questões civis. Pedido rejeitado"32.

A 2a Câmara Cível do mesmo Tribunal, em outro julgamento, destacou: "A competência originária do Tribunal de Justiça é para julgamento do prefeito, isto é, diz respeito a ações criminais contra o prefeito, quando, então, será ele julgado. Não diz respeito a outras ações nas quais se julga a responsabilidade civil dele por atos praticados no exercício do cargo"33.

A mesma Câmara, dando provimento parcial a recurso do Ministério Público, decretou a nulidade de sentença monocrática, expondo: "A julgadora deixou de apreciar matéria relativa à improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92) por entendê-la de competência originária do Tribunal de Justiça. Sem razão, porém. (...) A jurisprudência não discrepa: o foro privilegiado concedido pelo art. 29, VIII (atual X), da CF, a Prefeito Municipal em razão do cargo, diz respeito somente aos casos de responsabilidade penal, não se estendendo aos de natureza civil"34.

Várias outras decisões, em São Paulo, consagraram este entendimento, mesmo antes do advento da Lei 8.429/92, quando atos do Executivo municipal eram questionados pela via da ação civil pública ou da ação popular35.

Oportuno dizer que o Presidente da República encaminhou ao Congresso Nacional projeto de lei elaborado pelo então Ministro da Justiça, Nelson Jobim, visando à inclusão de um quinto parágrafo no art. 17 da Lei 8.429/92, com a seguinte redação: "A ação de improbidade será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade, na hipótese de foro em razão do exercício de função pública"36. O texto da proposta, pois, pela sua abrangência, alcançaria não apenas os prefeitos. A justificativa do autor está baseada em um "desequilíbrio jurídico-institucional" que as ações de improbidade estariam provocando, superando as conseqüências produzidas pelas condenações criminais, cerne da preocupação do constituinte.

É mesmo de se lastimar a óptica do autor do projeto. Em face da eficiência da aplicação do diploma cuja finalidade era, justamente, o combate à improbidade, volta-se ele contra o instrumento. "Maldita faca! Feita para cortar, corta demais!" O que causa o desequilíbrio, lembra Wallace Martins Paiva Júnior, "é o ato de improbidade, não o seu sancionamento, e, portanto, nada justifica utilizar o instituto excepcional do foro por prerrogativa de função como válvula de escape". Ademais, conforme expusemos ao longo deste artigo, os foros por prerrogativa de função são historicamente reservados, no texto constitucional, para matéria criminal, o que já sinaliza no sentido de que o tal acréscimo pretendido nascerá, felizmente, com a mácula da inconstitucionalidade.

 

BIBLIOGRAFIA

Ackel Filho, Diomar. Município e Prática Municipal, São Paulo : Revista dos Tribunais, 1992.

Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, v.1, Rio de Janeiro : Ed. Forense, 1986.

Barbosa Sobrinho, Osório Silva. Constituição Federal vista pelo STF, São Paulo : Ed. Juarez de Oliveira, 1999.

Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, 21.ed. atual., São Paulo : Saraiva, 2000.

____________________; Martins, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo : Saraiva, 1988.

Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional, 3.ed., Coimbra : Almedina, 1999.

Castro, José Nilo de. Direito Municipal Positivo, 3.ed., Belo Horizonte : Livraria Del Rey Editora, 1996.

Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 9.ed., revista e atual., 2.tir., São Paulo : Malheiros Editores, 1993.

Fazzio Júnior, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, 2.ed., São Paulo : Ed. Atlas, 2001.

Figueiredo, Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição, São Paulo : Malheiros Editores, 1999.

___________________. Probidade Administrativa, 2.ed., São Paulo : Malheiros Editores., s.d.

Freitas, Juarez. Probidade Administrativa. Revista Ciência Jurídica, nº 67:10-31.

Martins Júnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, São Paulo : Ed. Saraiva, 2001.

____________________________. A Lei de improbidade administrativa. Revista Justitia. São Paulo : Ministério Público do Estado de São Paulo, n.58:46-55, 1996.

Mascarenhas, Paulo. Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito, s.l.: Ed. de Direito, 1999.

Meirelles, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, 8.ed. atual., São Paulo : Malheiros Editores, 1995.

Mello, Cláudio Ari. Improbidade Administrativa - Considerações sobre a Lei 8.429/92, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo : Revista dos Tribunais, n.11:49-62, 1995.

Moraes, Alexandre de. Direito constitucional, 9.ed., São Paulo : Editora Atlas, 2001.

Osório, Fábio Medina. Improbidade Administrativa, 2.ed. amp. e atual., Porto Alegre : Editora Síntese, 1998.

Pazzaglini Filho, Marino; Rosa, Márcio Fernando Elias; Fazzio Júnior, Waldo. Improbidade Administrativa, 4.ed., São Paulo : Ed. Atlas, 1999.

Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 15.ed., São Paulo : Ed. Saraiva, 1992.

Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 10.ed. rev., São Paulo : Malheiros Editores, 1995.

Toledo, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, 3.ed., São Paulo : Ed. Saraiva, 1987.

Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, v.2, 14.ed., revista e atual, São Paulo : Saraiva, 1993.