Caracterização e ineficácia processual da prova ilícita

Leandro Bittencourt Adiers

Advogado no Rio Grande do Sul

(Publicado na Revista Jurídica nº 296, p. 29)

 

Representação perante órgão de fiscalização profissional. Processo Administrativo Ético-Disciplinar.

 

A fiscalização profissional, espécie de poder de polícia outorgado aos Conselhos de Representação Profissional, em face à eficácia positiva da Constituição, submete a legitimidade de seus atos e procedimentos à plena harmonização com as disposições constitucionais. Assim, as sanções e restrições ao livre exercício da profissão devem atender aos princípios da legalidade e da reserva legal, derivar de procedimentos administrativos praticados por órgãos competentes, legítimos e em absoluta conformidade com os ditames constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. A matéria pertinente aos meios de prova mostra-se de substancial importância, uma vez que, com base em sua licitude, aceitação e valoração, poderão derivar restrições ou mesmo perda de direitos. Necessário, portanto, a observância das regras legais atinentes à matéria. "A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado" (Min. Celso de Mello, voto no acórdão da Ação Penal nº 307-3-DF - Pleno do STF, j. 13.12.94, DJ 13.10.95, Rel. Min. Ilmar Galvão). O Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, já declarou que "as provas ilícitas, porque proibidas, não podem ser consideradas" (RMS nº 8.559 - SC, DJU 03.08.1998, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). "A prova ilícita contraria o processo, o inquérito policial, o processo administrativo e a sindicância. A legalidade pode e deve ser analisada a qualquer momento" (HC nº 6.008-SC - DJU 23.06.97, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). A prova ilícita, vê-se, é "eivada de nulidade absoluta e insuscetível de ser sanada por força da preclusão" (HC nº 9.338/SP - DJ 24.04.2000 - Min. Vicente Leal). Insubsistência de imputações sustentadas em provas ilícitas, despidas de idoneidade e eficácia probatória, passíveis de basear decisão de nulidade do processo em sede de controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

 

Sumário: 1 - A representação e seus fundamentos; 2 - O parecer; 3 - Presunção de inocência, ônus da prova e prova ilícita; 4 - Critérios legais condicionantes da validade do processo; 5 - Norte hermenêutico: a origem e o contexto da controvérsia; 6 - Poderes e responsabilidade do administrador e dos sócios na Sociedade Limitada; 7 - Conclusões.

1 - A REPRESENTAÇÃO E SEUS FUNDAMENTOS

1 - J.E.R.F., auditor independente e contador, foi denunciado perante o Conselho Regional de Contabilidade/RS pela M.S. Ltda., em virtude da alegada prática dos procedimentos constantes do adiante denominado Doc. nº 2, cujo teor, segundo a representante, teria sido declarado pelo ora representado em correspondência enviada à representante e que consistiria em, verbis: a) deixar de calcular a depreciação do ativo imobilizado da empresa, alterando completamente o resultado contábil daquela, atendendo a solicitação de pessoa não competente para tanto; b) prestar informação falsa nos lançamentos realizando operação ilegal, tanto fiscal como gerencial (faziam-se retiradas sem autorização dos diretores da empresa e o Representado lançava-as como adiantamentos); c) apresentar balancetes irregulares para os diretores da empresa, refazendo-os posteriormente com a real situação da empresa, omitindo, daqueles, a real situação financeira da empresa; d) consentir e contribuir com atos ilícitos praticados pelo administrador da empresa, em total prejuízo de seus diretores e das atividades daquela.

2 - Em virtude da denúncia, centrada basicamente em documento - Doc. 02 - que teria sido firmado pelo representado e que conteria declaração expressa confessando as práticas acima transcritas, foram lavrados dois Autos de Representação. São eles:

Auto de Representação Cód. 00 - nº 000000 - Dispositivos transgredidos: art. 2º, I, e art. 3º, III, VIII e X, do Código de Ética Profissional, aprovado pela Resolução CFC 803/96, c.c. o art. 24, I, da Resolução CFC 825/981. "Fato que originou a transgressão: prática de atos irregulares no desempenho profissional, junto à empresa M. S. Ltda., como: deixar de calcular a depreciação do ativo imobilizado da empresa; realizar operação ilegal (alteração de lançamentos de natureza fiscal e gerencial); apresentar Balancetes irregulares e consentir e contribuir com atos ilícitos praticados pelo administrador da empresa, o que identificamos por meio da declaração firmada por V. Sª e denúncia formalizada pelos representantes legais da empresa, cópias anexas".

Auto de Representação Cód. 00 - nº 000000 - Enquadramento: alínea d do artigo 27 do Decreto-lei 9.295/46 c.c. os incisos IX, XVII e XVIII do artigo 24 da Resolução CFC 825/982. Histórico: "Pela prática de atos irregulares no desempenho profissional junto à empresa M. S. Ltda., como: deixar de calcular a depreciação do ativo imobilizado da empresa; realizar operação ilegal (alteração de lançamentos de natureza fiscal e gerencial); apresentar Balancetes irregulares, consentir e contribuir com atos ilícitos praticados pelo administrador da empresa, o que identificamos por meio da declaração firmada por V. Sª e denúncia formalizada pelos representantes legais da empresa, cópias anexas".

2 - O PARECER

3 - Por questão de organização, demonstra-se, em preliminar, a absoluta imprestabilidade jurídica do referido Doc nº 2, o qual consiste numa fotocópia autenticada extraída dos autos do processo nº omissis, em tramitação perante a 2ª Vara Cível da Comarca omissis. Conforme faz prova a documentação em anexo, extraída dos próprios autos daquele processo, não consta daquele processo o documento original.

4 - Para comprovar o referido, vejam-se as cópias autenticadas do incidente de falsidade proposto, em relação ao aludido "documento", contendo declaração do ora representado (fl. de nº 513), no sentido de que não redigiu, não produziu e não assinou o referido "documento".

5 - Na cópia autenticada em anexo (fl. sob o nº 516), manifesta-se o advogado da representante, confessando que não anexou o original aos autos e dizendo, verbis: A ré põe-se à disposição para apresentação do documento original, acaso sobrevenha renovado incidente de falsidade por parte do demandante.

6 - O CPC, ao tratar das provas, explicita, em seu art. 332, que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

7 - Ao tratar das provas documentais, o CPC dispõe, em seu artigo 365, que:  "Fazem a mesma prova que os originais: I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritos; II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas; III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais".

O chamado Doc nº 2 não é documento na correta acepção jurídica. Não enquadra-se em qualquer das hipóteses supratranscritas e trata-se de cópia de cópia, estando sonegado o original. O artigo 369 é explícito ao dizer que: "Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta na sua presença". O documento autenticado demonstra que não houve o reconhecimento da firma do representado, não favorecido, portanto, com presunção de autenticidade em relação ao pretenso signatário, e o original, cuja existência, autenticidade, autoria e assinatura são negados pelo ora representado, está sendo sonegado pela representante, impossibilitando eventual perícia ou mesmo conferência.

9 - Ainda que houvesse qualquer presunção de veracidade do Doc nº 2, aplica-se o art. 388 do CPC: "Cessa a fé do documento particular quando: I - lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe provar a veracidade". Isto significa que, a partir do momento em que é proposto o incidente de falsidade, o ônus da prova quanto à veracidade do documento passa a ser daquele que o apresentou (no caso, foi apresentada mera cópia, e não o original, o qual, em tese, poderia ter o status de documento).

10 - Os documentos, segundo Moacyr Amaral Santos3, "se distinguem, quanto à forma, em originais e cópias. Original, a própria denominação o indica, é o documento em sua forma genuína, o escrito em que, de origem, se lançou o ato. Tanto é original a escritura pública lançada no livro de notas do tabelião, como a sentença lavrada nos autos do processo, a primeira via de um instrumento particular, o assentamento constante dos livros dos comerciantes. Cópia é a reprodução do documento original. É a coisa representativa do original. As cópias são compreendidas nas seguintes espécies: a) traslado; b) traslado do traslado; c) pública-forma; d) registro; e) certidão; f) extrato; g) cópias comuns".

11 - O mencionado autor ensina que traslado é a cópia textual e autêntica feita por oficial público competente do que está escrito no livro de notas. É a reprodução textual e autêntica do instrumento público. O traslado de autos exige conferência e concerto. "Por conferência se entende o cotejo entre o original e a cópia, feito pelo escrivão acompanhado de outro escrivão; concerto é a correção dos enganos de cópia. A conferência e o concerto são requisitos desses traslados, a se refletir na sua eficácia probatória (CCB, art. 137)"4. Quanto às certidões "são igualmente, cópias dos livros de notas ou outros, ou de autos judiciais, extraídas pelos tabeliães ou escrivães. Mas, enquanto os traslados constituem uma nova via, verdadeira duplicata do documento original, a certidão é a asseveração autêntica, feita por oficial público e com as formalidades legais, de documento constante de suas notas, livros ou autos judiciais"5. E pontifica o autor: "A cópia comum, a pública-forma ou o extrato de documentos particulares têm o mesmo valor probante que o original, mas, se impugnadas pela parte contra quem foi produzida (CPC, art. 372), cumpre sejam conferidas em juízo com este, certificando o escrivão a conformidade entre a cópia e o documento original"6.

12 - A doutrina converge, acerca da aceitação e da valoração das provas, que "é da substância do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminação detalhada da forma e do momento de sua produção, bem como a forma e os limites de sua avaliação pelo julgador"7. Inobstante o direito processual brasileiro cultive o princípio do livre convencimento motivado do juiz, objetivando a busca da verdade real, "(...) o sistema processual civil admite, para o julgamento, a verdade formal, salvo os casos de direitos indisponíveis, (...) ou daqueles em que se exige prova legal, cuja valoração o legislador prefixa"8. Humberto Theodoro Jr9., comentando o sistema de apreciação de provas do CPC, aduz que "deve, pois, em nosso sistema de julgamento, verificar o juiz se existe uma norma jurídica sobre a prova produzida. Se houver, será ela aplicada. Na sua falta, formulará o juízo, segundo o livre convencimento, mas com observância das regras de experiência". E, lembrando que, ainda que prevalente o sistema de persuasão racional, "(...) a observância de certos critérios legais sobre provas e sua validade não pode ser desprezada pelo juiz (arts. 335 e 366)  nem as regras sobre presunções legais".

13 - Quanto à valoração da "prova", podemos afirmar então que: a) a cópia autêntica do "DOC nº 2" somente poderia derivar da conferência com o documento original, o qual não consta dos autos de onde foi extraída a "cópia autenticada" - vício formal; b) além do que, o incidente de falsidade fez cessar a presunção de veracidade do documento; quanto à aceitação da "prova", pode-se afirmar ser manifestamente incabível, uma vez que o DOC nº 2 caracteriza-se como "pseudoprova, emprestada e ilícita".

3 - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, ÔNUS DA PROVA E PROVA ILÍCITA

14 - O inciso LV do art. 5º da Constituição Federal expressa que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"; em complemento, o inciso LVI expressa que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos", ao passo que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, inciso LVII, da CF/88).

15 - Estes dispositivos consolidam princípios fundamentais do direito10, dizendo respeito ao direito de ampla defesa, à inadmissibilidade de provas ilícitas11 e da presunção de inocência, conquistas derivadas de incontestável evolução histórica12 e caracterizadoras de evidentes garantias fundamentais do homem, inseparáveis da idéia de dignidade da pessoa humana13, núcleo estruturante e inviolável dos direitos fundamentais. As regras antes aludidas encontram-se inseridas no título referente aos Direitos e Garantias Fundamentais, possuindo, consoante a doutrina constitucional, a natureza e finalidade de proteção às liberdades individuais e função de limite de restrições àquelas, com evidente projeção positiva14, e inegável eficácia vinculativa15, tanto para o intérprete quanto para o administrador.

16 - Consagrada a idéia de que o ordenamento jurídico consiste num sistema hierarquicamente organizado e axiologicamente estruturado, cujo referencial máximo, no Estado Democrático de Direito, é a Constituição, óbvio que seu conteúdo normativo e principiológico passa a vincular o intérprete do direito e exercer uma eficácia conformadora na sua atividade16, irradiando seus efeitos sobre todas as áreas e que interessam à ciência jurídica e passando a ser a harmonia com as normas constitucionais pré-requisito para a validade e eficácia das normas infra-constitucionais, bem como da legitimidade dos procedimentos nelas pautados, sejam em sede judicial, sejam em sede administrativa.

17 - A liberdade de exercício profissional constitui-se em direito fundamental17 (CF, art. 5º, XIII), somente podendo sofrer sanções e restrições através de lei18 e, administrativamente, através de órgão competente e em processo que respeite os limites formais e materiais estabelecidos em conformidade com os ditames constitucionais19.

18 - Luiz Roberto Barroso20, amparado no magistério de Nélson Hungria, ensina que "o direito administrativo punitivo é apenas mais uma forma de manifestação do chamado poder punitivo do Estado. Sua diferenciação relativamente ao processo penal é apenas de grau ou, muitas vezes, mera opção legislativa". Por este motivo, o direito administrativo, em sua dimensão sancionatória, compartilha com o direito penal os mesmos princípios gerais de aplicação de suas normas.

19 - Fábio Medina Osório21 narra que "sustenta-se, em doutrina, a idéia de que não há diferenças substanciais entre normas penais e normas administrativas sancionadoras", informando que esta é a tese majoritária na doutrina européia, tendo sido o Tribunal Supremo Espanhol o responsável pela elaboração da teoria da unidade de ilícitos penais e administrativos. Converge a lição do Ministro Humberto Gomes de Barros, no sentido de que "a punição administrativa guarda evidente afinidade, estrutural e teleológica, com a sanção penal" (STJ, REsp 19.560-0-RJ, j. 15.09.93, DJU 18.10.93).

20 - A inocência, portanto, constitui-se em presunção legal, derivada de dispositivo constitucional, amplamente albergada, como se viu, pela doutrina e jurisprudência. A culpa deve ser provada. Quem acusa tem o ônus de provar a culpa do acusado, ao passo que este não tem o dever de provar a sua inocência e, em caso de dúvida, é em favor do último que as presunções militam22.

21 - Atinente à aceitação das provas - idoneidade e licitude - Marcelo Lessa Bastos23 ensina que "o gênero prova ilícita comporta três espécies, podendo-se dizer que a ilicitude pode estar: a) na criação - provas falsas em essência, porque forjadas ou tomadas com base em métodos não cientificamente comprovados, que atentam contra a dignidade do réu (depoimentos falsos, documentos inverídicos...); b) na obtenção - provas verdadeiras e autênticas em essência, porém obtidas com violação a regras de direito material. Para sua obtenção, foram cometidos crimes, como buscas domiciliares sem mandado judicial, ou durante a noite, sem consentimento do morador (violação de domicílio ou abuso de autoridade), interceptações telefônicas sem autorização judicial, interceptações de correspondência, etc.; c) na produção - provas verdadeiras e autênticas em essência, porém introduzidas no processo com violação a regras de direito processual. (...) Validade delas: a primeira e a terceira não valem em nenhum lugar do mundo. As provas ilícitas na criação são falsas em essência, forjadas, sem garantia científica, também denominadas provas moralmente ilegítimas".

22 - As provas, assim, em face ao due process of law, devem ser lícitas, idôneas e resultar de contraditório, com respeito à ampla defesa. Em vista do exposto, tanto o Doc nº 2 não possui o status jurídico de documento (é cópia de cópia, ausente o original), quanto não há qualquer presunção de veracidade quanto ao seu teor ou autoria (sua falsidade foi argüida em juízo, cessando qualquer fé ou presunção legal em seu favor). O aludido Doc nº 2 consubstancia prova forjada e, portanto, ilícita na sua origem, inepta para sustentar qualquer juízo em prejuízo daquele contra quem foi apresentado24, não merecendo qualquer tipo de consideração no julgamento a ser efetuado, sob pena de nulificar o processo. A pseudoprova emprestada é imprestável para a pretendida demonstração de dolo ou má-fé do representado, ou mesmo para extrair qualquer tipo de juízo contrário à higidez de sua conduta ético-profissional.

4 - CRITÉRIOS LEGAIS CONDICIONANTES DA VALIDADE DO PROCESSO

23 - Leciona Camargo Aranha25: "O princípio constitucional do contraditório - audiatur et altera pars - exige que a prova somente tenha valia se produzida diante de quem suportará seus efeitos, com a possibilidade de contrariá-la por todos os meios admissíveis. Daí por que a prova emprestada somente poderá surtir efeito se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem por ela será atingido. Em hipótese alguma, por violar o princípio constitucional do contraditório, gerará efeitos contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário". Ensinamento compartilhado pelo Min. Vicente Leal: "A prova emprestada é qualificada como prova ilícita, porque realizada com inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal. E por isso mesmo, tal espécie de prova não se  presta para embasar uma sentença penal condenatória, porque recolhida fora do espaço próprio, que é o sumário de culpa!" (HC nº 14.274 - PR, 6ª Turma do STJ, j. 03.05.2001, DJU 04.06.2001)26.

24 - José Rubens Costa27 demonstra o relevo que os limites formais exercem na proteção aos direitos fundamentais. Diz ele: "Conhecida a expressão que afirma ser a forma o preço que cada cidadão paga por sua liberdade, ao passo que a redução das formas aumenta o arbítrio do órgão julgador. As nulidades processuais devem assim ser encaradas sob o prisma, não apenas como hoje, às vezes superficialmente tratado da instrumentalidade das formas, senão e principalmente da necessidade das formas para a realização do Estado Democrático de Direito, com seus conceitos de igualdade real e formal" (...). "O princípio do prejuízo se liga, diretamente, à exigência do devido processo legal, respeito ao contraditório (JTJSP 118/90), para evitar o denominado cerceamento de defesa. O sistema de nulidades ou de vícios de nulidade não significa, em decorrência, simples proteção à forma, mas a consecução da liberdade das partes, o respeito ao contraditório, o exercício do direito de ação e de defesa, enfim, a garantia do tratamento igual e eqüidistante pelo Poder Judiciário".

25 - O Professor Calmon de Passos demonstra o papel que a forma e o procedimento desempenham na construção e legitimação do Direito. Ensina ele: "(...) o direito, enquanto produto do pensamento e decisão (julgamento), é sempre linguagem, texto, proposição descritiva ou proposição prescritiva, extremamente vulnerável e impotente. Esse, entretanto, é o material com que trabalhamos nós, os juristas, e representa tudo quanto se coloca no espaço de nossa percepção e se faz operável por nós. Mas percebemos, por igual, que esses textos, proposições e prescrições são o resultado de todo um processo que os precedeu e foi determinante para a definição de seu conteúdo, o qual, em si mesmo e enquanto texto, de nenhum poder de determinação se revestiu, antes foram decisivamente determinados pelo processo de sua produção que, este sim, foi preeminente e determinante. Discipliná-lo é o que se faz imperioso para se lograr o produto desejado"28.

5 - NORTE HERMENÊUTICO: A ORIGEM E O CONTEXTO DA CONTROVÉRSIA

26 - Afastada a possibilidade de ver-se o processo administrativo dissociado das regras legais, e demonstrado inexistirem elementos demonstrativos de dolo ou má-fé nas atitudes do representado, face à ilicitude e à imprestabilidade da prova apresentada, passa-se às demais alegações da representação, naquilo que, sob a óptica da representante, implicaria negligência profissional do prestador de serviços de contabilidade.

27 - O Professor Miguel Reale ensina que "as pretensões e os atos devem ser apreciados em função das coordenadas de espaço e de tempo"29, além do que, "a visão de integralidade é da essência da teoria do conhecimento atual, infensa a todas as modalidades de setorização ou de unilateralidade"30, lembrando Raimundo Bezerra Falcão31 que "a interpretação não pode ser feita a contento se não levar em conta o todo", premissa inafastável em razão de a ordem jurídica constituir-se em um sistema e, como tal, em uma unidade funcional, onde cada uma das partes ou elementos adquire sentido e função em razão do todo, sendo o sentido, função e aplicação da norma descortinados através de operação de integração, operação que leva em conta "plenitude lógica e plenitude axiológica"32. Juarez Freitas33 pontifica: "É bem de sublinhar que a hermenêutica jurídica contemporânea tem avançado a passos largos na senda de interpretar o sistema na sua dimensão de ordem axiológica ou teleológica, não se descurando, ao menos com a demasia de outrora, do nexo mais profundo que tem a ver com a relação entre compreender e aplicar".

28 - Feitas as considerações introdutórias, saliente-se que o representado prestou serviços de contabilidade à representante ao longo de anos, no curso dos quais não houve qualquer atrito e a representante apresentou crescimento e valorização contínuos, partindo de um patrimônio inicial de R$ 17.836,96 (dezessete mil, oitocentos e trinta e seis reais e noventa e seis centavos) em 1993 para alcançar um patrimônio líquido de R$ 2.186.688,92 (dois milhões, cento e oitenta e seis mil e seiscentos e oitenta e oito reais e noventa e dois centavos - laudo pericial em anexo) em 1999. Mais: o contrato de prestação de serviços contábeis foi rescindido imotivadamente, estando o representando a cobrar judicialmente os honorários de rescisão contratualmente previstos (cópia da inicial em anexo).

29 - Ao longo do tempo em que o representado prestou serviços à representante, jamais sofreu qualquer tipo de reprimenda ou teve a legitimidade de seus atos e lisura de procedimentos questionados. A presente representação deriva de processo judicial de Dissolução de Sociedade34 movida por V.X.S. contra a ora representante M.S. Ltda., objetivando produzir prova contra o Sr. V.

30 - A M.S. Ltda. sustenta que o Sr. V.X.S. agia na condição de simples Gerente. O Sr. V. litiga em juízo buscando ver reconhecida sua condição de sócio da M.S. Ltda. Lastreado nos amplos poderes de administração e gerência que detinha, o Sr. V.X.S. efetuou várias retiradas, as quais foram contabilizadas como adiantamentos. A questão interna corporis pertinente ao fato de as retiradas efetuadas serem regulares ou não, segundo a posição societária do Sr. V. em relação à M.S. Ltda., é situação que vai ser definida judicialmente. Não cabe ao contador emitir juízo de valor a respeito destes atos, mas tão-somente retratar fielmente as alterações contábeis que efetivamente ocorreram, o que sempre foi feito, conforme os ditames éticos e legais.

31 - O contador não movimenta a conta bancária de seus clientes, não gere suas operações, não participa de suas decisões. Apenas retrata, na sua contabilidade, os atos e fatos que constata. Se os acertos societários ou poderes de gestão foram exacerbados, é matéria a ser discutida e acertada entre as partes, e não com terceiros, que não têm poderes de gestão ou de decisão dentro da sociedade. Deve ser lembrado, também, que o procedimento questionado foi regular e reiteradamente praticado, sem sofrer qualquer tipo de crítica ou oposição. Os balanços sempre retrataram esta realidade, sendo de amplo acesso e conhecimento dos interessados. A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Esse exercício, como se está a ver aqui, é eticamente condenável e de duvidosa admissibilidade.

6 - PODERES E RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR E DOS SÓCIOS NA SOCIEDADE LIMITADA

32 - Nélson Abrão35 doutrina que "a administração da sociedade por quotas no direito brasileiro é desempenhada por um ou mais gerentes (Dec. 3.708, art. 13), conforme se ajustar no contrato social.(...). Não faz a vigente Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada qualquer referência explícita à possibilidade de haver gerentes não-sócios. Ao contrário, como emprega  iterativamente a expressão 'sócios-gerentes' (arts. 10, 12 e 13), a versão doutrinária foi a de que o exercício da gerência pressupõe a qualidade de sócio". Converge Romano Cristiano36: "(...) sempre foi unânime e pacífico entendimento segundo o qual o legislador pátrio, com relação à sociedade limitada, exige, via de regra, que o administrador seja sócio."

33 - A gerência, que inclui poderes de administração e representação, em virtude da crescente necessidade de profissionalização, que vem determinando a separação entre propriedade e administração nas empresas, pode ser delegada a terceiro estranho ao corpo societário37. Nesta hipótese, "no desempenho dos atos normais de gestão, o gerente nenhuma responsabilidade assume pelo evento, seja para com os demais sócios, seja para com terceiros, mas apenas a sociedade. A teor do art. 10 do Decreto 3.708, configura-se, porém, a responsabilidade solidária e ilimitada do gerente, para com a sociedade e terceiros, quando obrar com excesso de mandato, ou violação do contrato ou da lei"38. Romano Cristiano39 leciona que "no caso de compromissos assumidos em nome ou proveito da sociedade, nos limites dos poderes de gerência, é a sociedade que responde; ao passo que no caso de atos praticados com excesso de mandato ou violação da lei ou do contrato, o delegado responde pessoal e ilimitadamente para com a sociedade e para com terceiros, em situação de solidariedade com os demais gerentes, inclusive o delegante".

34 - Ainda que se queira tratar a relação do Sr. V. com a M.S. Ltda. não como relação societária, mas de simples delegação das atividades administrativas (o que não parece ser o caso), não há como esquecer que a natureza jurídica da delegação traz ao delegante responsabilidade in eligendo, ao passo que a natureza jurídica do vínculo societário traz à tona a responsabilidade in vigilando (poder-dever de fiscalização dos atos e das contas). As retiradas do Sr. V. eram procedimento corriqueiro e sempre foram contabilizadas. Se eram legítimas ou não, cabe ao Judiciário determinar, lembrando-se, porém, que esta práxis, comum e reiterada, jamais foi impugnada pelas demais sócias da representante.

35 - Nas chamadas "sociedades de pessoas", lembra Nélson Abrão40, "a fiscalização individual dos sócios é a que mais se coaduna com a sua natureza". A fiscalização pode e deve ser vista como um dever, uma vez que a administração, como visto, gera vínculos e responsabilidade para com a sociedade, com reflexos no patrimônio investido pelos sócios41. Negligenciar este dever é conduta evidentemente culposa.

36 - No período em que o representado prestou serviços à ora representante, aquela passou de um patrimônio líquido de R$ 1.102.534,20 (um milhão, cento e dois mil e quinhentos e trinta e quatro reais e vinte centavos), em 1998, para atingir em 2000 um patrimônio líquido de R$ 2.186.688,92 (dois milhões, cento e oitenta e seis mil e seiscentos e oitenta e oito reais e noventa e dois centavos), projetando crescimento de 27,26% para o exercício de 2001, com patrimônio líquido estimado de R$ 2.564.556,59 (dois milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil e quinhentos e cinqüenta e seis reais e cinqüenta e nove centavos). Tal desenvolvimento evidencia uma assessoria competente.

7 - CONCLUSÕES

37 - Não há qualquer prova ou sequer indício42 de que tenha ocorrido qualquer fraude ou de que o representado tenha dela participado, ou com ela contribuído, seja no sentido de lesar a sociedade, seja ao fisco, seja a terceiros.

38 - O representado não engendrou qualquer ardil ou artifício, não induziu ninguém em erro, não objetivou ou concorreu para o locupletamento nem tampouco prejuízo de ninguém. A presente representação, conclui-se, deriva de desentendimentos societários - e sob este enfoque e contexto é que merece ser analisada. Exercendo atividade técnica e não integrando o quadro societário, o representado é estranho à lide.

39 - Quanto ao único elemento probatório apontado, repete-se: o original do Doc nº 2, essencial para a conferência quando argüida a falsidade e também para eventual perícia, encontra-se sonegado pela representante, em evidente prejuízo e cerceamento de defesa. O Doc nº 2, além disto, como se vê da cópia autenticada, não contém o reconhecimento da assinatura do declarante, não podendo, portanto, ser reputado autêntico (art. 369 do CPC).

40 - A cópia autenticada de um documento em favor do qual não milita presunção de autenticidade não o convola em autêntico e, ainda que o chamado Doc nº 2 pudesse emanar qualquer tipo de presunção - o que não se admite -, esta teria sido elidida em razão do incidente de falsidade proposto no processo do qual o Doc foi extraído e, por ser "prova emprestada" (além de forjada), produzida fora do contraditório estabelecido entre as partes, é prova ilícita, que deve ser desconsiderada, sob pena de nulificar a decisão43.

41 - Diante do exposto, verifica-se que o documento apresentado não se mostra idôneo, válido e eficaz para demonstrar, ou mesmo insinuar, que o representado tenha participado de algum conluio com finalidade irregular ou ilícita, ou "alterado o resultado contábil da representada, prestado qualquer informação falsa nos lançamentos, realizado operação ilegal fiscal ou gerencial, apresentado balancetes irregulares para os diretores da empresa, refazendo-os posteriormente com a real situação da empresa, omitindo, daqueles, a real situação financeira da empresa, ou, ainda, tenha consentido e contribuido com atos ilícitos praticados pelo administrador da empresa, em total prejuízo de seus diretores e das atividades daquela".

42 - A ausência de qualquer elemento objetivo a sustentar juízo reprobatório à conduta ético-profissional do representado, aliada ao fato de a rescisão amigável do contrato de prestação de serviços, demonstra que a representação deve-se a desentendimentos societários entre o Sr. V. e os demais sócios da representada, objetivando produzir provas contra aquele e invalidar, por impedimento ou suspeição, eventual depoimento do representado no aludido processo, visando a desacreditá-lo às custas de acusações levianas, passíveis de ensejar responsabilidade reparatória. É o parecer.