Inconstitucionalidade da contribuição parafiscal para custeio de sistemas de saúde de estados-membros e municípios

Eliezer Pereira Martins

Mestre em Direito Administrativo e Doutorando em Direito Público (UNESP)

Especialista em Direito Público (FADISC)

Advogado sócio-gerente da Gregori, Martins, Capano Advogados Associados

Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de Direito e Segurança Pública (IBDESP)

Coordenador do Curso de Direito da FCLA (Araras/SP)

Professor de Ciência Política da Faculdade de Direito da FCLA (Araras/SP)

Professor de Introdução ao Direito Civil da FCLA (Araras/SP)

Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de São Carlos/SP (FADISC)

Professor licenciado de Direito Constitucional, Penal e Administrativo da UNIP/Ribeirão Preto

Professor licenciado de Processo Penal da UNIFRAN (Franca/SP)

Professor de Direito Administrativo do Curso Forensis - Preparatório para a Magistratura e Ministério Público em Ribeirão Preto/SP

(Publicado na Interesse Público nº 7, p. 136)

 

Sumário: 1 - Sistemas de assistência à saúde de agentes públicos municipais e estaduais: o problema; 2 - Evolução dos sistemas específicos de assistência à saúde de agentes públicos; 3 - Modos e entes prestadores de sistemas específicos de saúde para agentes públicos; 4 - Modos de custeio de sistemas específicos de assistência à saúde de agentes públicos municipais e estaduais; 5 - Trato constitucional da assistência à saúde; 6 - Natureza do serviço de assistência à saúde; 7 - Inexistência de obrigatoriedade do poder público em prestar assistência à saúde a agentes públicos por sistema específico; 8 - Da ilegalidade do oferecimento de serviços de saúde por entidades previdenciárias de regime próprio de previdência social; 9 - Da inconstitucionalidade da cobrança pelos Estados e Municípios de contribuição para custeio dos sistemas de saúde; 10 - Da natureza tributária das contribuições compulsórias para custeio de sistemas de saúde; 11 - Do dever de restituição da contribuição para custeio de sistema de saúde instituído pelo poder público; 12 - Das decisões da 1ª instância da justiça comum do Estado de São Paulo sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade das contribuições para custeio de sistemas de saúde de agentes públicos estaduais. Conclusões. Bibliografia.

 

1 - Sistemas de assistência à saúde de agentes públicos municipais e estaduais: o problema

Vários Estados e Municípios recolhem compulsoriamente contribuição social para custeio de sistema específico de saúde em favor de seus agentes.

A qualidade de tais serviços e o modo pelo qual são prestados a esses agentes variam de ente político para ente político.

Há contextos em que a qualidade dos serviços é satisfatória, às vezes, inclusive, de nível superior aos serviços de mesma natureza oferecidos pelo setor privado. Porém, na maioria das vezes, os sistemas de saúde implementados pelo poder público, supostamente em favor de seus agentes, apresentam-se desestruturados, marcados por gestão não-profissional, perdulários e distantes de seus usuários.

Mormente no que diz respeito aos serviços de saúde dos Estados-membros, é comum ser a estrutura de atendimento disponibilizada apenas na capital do Estado, ou, quando muito, em algumas cidades do interior, deixando a grande massa dos agentes públicos que financiam o sistema sem atendimento pronto e eficaz, características essenciais para os sistemas de saúde.

A realidade exposta impõe aos agentes públicos obrigados ao desconto compulsório da contribuição social a necessidade de contratarem outro plano de saúde, este privado, a par daquele que financiam compulsoriamente, para que possam ter assistência médica adequada, do que resulta contexto de profunda injustiça, dado que os agentes públicos considerados ficam jungidos ao plano de saúde estatal, que nem sempre é bom, como demonstrado, impondo-se-lhes o absurdo de terem que pagar por um plano privado para serem atendidos, numa duplicidade de custeio de "planos de saúde" incompatível com os tempos de crise que passam.

2 - Evolução dos sistemas específicos de assistência à saúde de agentes públicos

Os sistemas de saúde específicos de categorias de agentes públicos pulularam sob a égide do welfare state, quando se desenvolveram algumas crenças que o tempo cuidou de provar serem falaciosas, como as que seguem:

- os sistemas específicos seriam sempre melhores do que os sistemas de saúde público geral e privado;

- o Estado teria recursos ilimitados para cobrir os déficits dos sistemas específicos;

- a categoria dos agentes públicos, pretensamente uma casta privilegiada, deveria ser em tudo desvinculada e independente da sociedade, o que justificava os sistemas específicos.

A dinâmica da história e da economia provaram que as crenças indicadas eram falaciosas.

Hoje, o sistema de saúde privado - com raras exceções - mostra-se mais eficiente, eficaz e efetivo que a maioria dos sistemas públicos de assistência à saúde; o Estado reconheceu sua limitação econômica e de estrutura no setor, havendo uma compreensão mais acentuada de que o status de agente público, mais do que um título de nobreza, é, em verdade, um múnus, um encargo atribuído àqueles que se devotam ao atendimento dos interesses da coletividade.

3 - Modos e entes prestadores de sistemas específicos de saúde para agentes públicos

No que diz respeito ao modo como o sistema específico de saúde é prestado, verifica-se que os entes políticos (Estados e Municípios) fornecem-no, ora pela Administração direta, ora pela Administração indireta, valendo-se, nesta última hipótese, na maioria das vezes, de autarquias ou fundações públicas.

Há contextos em que o sistema específico de assistência à saúde de agentes públicos estaduais e municipais é prestado pelo ente previdenciário da entidade política, tanto por avença com empresa de assistência médica do setor privado, como por prestação pela própria estrutura do ente previdenciário, o que constitui flagrante ilegalidade, como se demonstrará adiante. Situações há, ainda, em que o serviço ganha personalidade jurídica própria, como já referido (fundação, autarquia).

4 - Modos de custeio de sistemas específicos de assistência à saúde de agentes públicos municipais e estaduais

Do ponto de vista de custeio, os sistemas de saúde aqui considerados, ora se financiam compulsoriamente, através de contribuição social (parafiscal) recolhida dos vencimentos dos agentes públicos, ora através de contribuições voluntárias, em contexto em que se garante ao agente público a liberdade para aderir ou não ao sistema (plano) de saúde estatal, o que se nos apresenta a solução mais adequada.

Aqui nos interessam a realidade e a análise jurídica do financiamento de sistema de saúde que se faz de forma compulsória, através de contribuições sociais. Interessa-nos mais de perto o contexto do agente público que sofre desconto em folha de pagamentos.

Como será demonstrado neste estudo, as contribuições compulsórias para financiamento dos planos de saúde estatais de Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios são inconstitucionais, além do que a própria prestação de assistência médica por Estados e Municípios, dependendo da forma como estiverem estruturados, poderá caracterizar violação à lei.

5 - Trato constitucional da assistência à saúde

A saúde, pelo prisma jurídico-constitucional, é direito social (art. 6º da CF). Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF).

Compete aos Municípios prestarem, com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, serviços de atendimento à saúde da população (art. 30, VII, da CF).

Segundo disposição do art. 194 da Constituição da República, a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da CF).

Segundo o teor do art. 197 da CF, são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, de pessoa física ou jurídica de direito privado.

O art. 198, por sua vez, cuida que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

Cuidando do custeio do Sistema Único de Saúde, verifica-se que o parágrafo único do art. 198 da Constituição da República dispõe que o SUS será financiado, nos termos do art. 195 da Constituição, ou seja, pela forma de financiamento da seguridade social, donde se conclui que o Sistema Único de Saúde mantém-se com recursos do orçamento da seguridade, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

O art. 199 da CF estabelece que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, sendo que as instituições privadas poderão participar, de forma complementar, do Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (§ 1º do art. 199).

6 - Natureza do serviço de assistência à saúde

O serviço de assistência à saúde é serviço público não monopolístico. Como já demonstrado, o art. 199 da CF estabelece a possibilidade de que o serviço de assistência à saúde seja prestado pelo setor privado em contexto de exploração do domínio econômico.

 

Quando a assistência à saúde é prestada pelo próprio poder público, de forma direta, tem-se contexto de serviço público stricto sensu, portanto, sob regência dos preceitos de direito público. Quando, porém, o serviço de assistência à saúde é prestado pelo setor privado em contexto de exploração do domínio econômico (empresas de assistência à saúde), tem-se também um serviço público, mas serviço autorizado pelo poder público e prestado sob sua supervisão, em regime de direito privado, que cede a determinadas estipulações do poder público, próprias do âmbito da fiscalização da autorização conferida à entidade exercente da atividade.

Possibilita-se, também, ao setor privado a atuação no setor de assistência à saúde de forma complementar ao Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, dando-se preferência às entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos. Assim, o serviço de assistência à saúde também pode se desenvolver através de delegação contratual (§ 1º art. 199). Nesta última hipótese, temos o serviço de saúde prestado sob regime de direito público, sob fiscalização que se faz na medida do permitido pelo contrato administrativo determinante da delegação.

Conclui-se daí que o serviço de assistência à saúde é sempre um serviço público, como dito. Serviço público não monopolístico, insista-se, comportando inflexões jurídicas diversas em razão do regime pelo qual é prestado (público, privado ou delegado).

7 - Inexistência de obrigatoriedade do poder público em prestar assistência à saúde a agentes públicos por sistema específico

Não há, no texto da Constituição da República, um só dispositivo que imponha ao poder público, nos diversos níveis políticos, a obrigação de estruturar sistema de saúde específico para os agentes públicos das diversas categorias. Aliás, nem mesmo o empregador do setor privado está obrigado a conceder assistência à saúde para seus funcionários. Assim sendo, quando o empresário contrata plano de assistência à saúde de seus funcionários, fá-lo pelo resultado de adesão que obtém de seus empregados ao projeto empresarial proposto, não porque haja obrigação ex vi legis para tal.

Inclusive no plano infraconstitucional, há disposição de lei federal determinando a absorção dos sistemas específicos de saúde de entes previdenciários de Estados e Municípios pelo Sistema Único de Saúde, senão vejamos: a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, fez integrarem-se ao Sistema Único de Saúde (SUS) os serviços de saúde de sistemas estaduais de previdência social, nos seguintes termos:

"Art. 45. (...)

§ 1º. Os serviços de saúde de sistemas estaduais e municipais de previdência social deverão integrar-se à direção correspondente do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme seu âmbito de atuação, bem como quaisquer outros órgãos e serviços de saúde."

Verifica-se, portanto, que serviços de saúde de sistemas estaduais e municipais de previdência social devem integrar-se ao SUS, custeando-se pelos recursos e pelas formas do Sistema Único de Saúde, jamais através de descontos em folha de pagamentos dos agentes públicos.

Do que foi exposto, resulta que a assistência à saúde dos agentes públicos estaduais e municipais é aquela de todos os brasileiros: o Sistema Único de Saúde (SUS).

Deve-se reconhecer, entretanto, que o fato de a Constituição não obrigar os Estados-membros e os Municípios a estruturarem sistemas específicos de saúde não impede tal possibilidade, devendo-se entender que, se o poder público opta por estruturar serviço de assistência médica específico para seus agentes públicos, fá-lo-á necessariamente por deficiência do Sistema Único de Saúde, o que logicamente importará a estruturação de sistema que venha atuar em regime privado, em contexto de competição com as empresas de saúde do setor empresarial. Afinal, se o poder público falha no SUS, com certeza o fará em sistema próprio (específico) de agentes públicos, que hoje deve integrar-se ao SUS, como já demonstrado.

Dissertando sobre o tema da assistência à saúde do servidor municipal e a inconstitucionalidade de contribuições compulsórias para custeio de institutos de saúde para servidores, o Procurador da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, Sérgio Antônio Ferrari Filho, afirma que: "O segundo ponto que precisa ser esclarecido é que estas conclusões não significam que o Município não possa instituir um órgão próprio para prestar assistência médica aos seus servidores. A idéia que se quer veicular é que esse órgão, se e quando criado, em princípio prestará assistência de caráter suplementar e opcional para o servidor, à semelhança do que ocorre com os planos de saúde fora do âmbito do SUS"1.

Nos termos do caput do art. 199 da CF, a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. O § 1º do mesmo dispositivo dispõe que: "... as instituições privadas poderão participar de forma complementar do Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos", daí resultando que se os sistemas específicos de saúde de categorias de agentes públicos poderão - desde que assumam perfil empresarial (empresa pública, sociedade de economia mista) - participar de forma complementar do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio. Porém, note-se que, ao afirmar tal possibilidade, a Constituição, como corolário, afirma a vedação do custeio compulsório pelas categorias de agentes públicos, já que o custeio de tal avença, complementar ao SUS, será financiada por toda a sociedade.

Do raciocínio desenvolvido, resulta a conclusão de que os sistemas específicos de saúde de agentes públicos estaduais e municipais somente poderão revestir a forma empresarial, vinculada ou não ao SUS, competindo no mercado, donde se conclui que a filiação dos agentes públicos a tais sistemas deve ser facultativa.

Em outras palavras, a Constituição Federal outorgou aos servidores públicos dos Estados e dos Municípios, em princípio, a proteção à saúde promovida pelo SUS, podendo ainda tais agentes se filiarem ao sistema de saúde que lhes aprouver, tanto aquele implementado pelo poder público, em caráter empresarial, quanto aquele essencialmente privado, tudo em benefício próprio.

O já citado Sérgio Antônio Ferrari Filho afirma que: "... nenhum cidadão, aí incluído o servidor público, está proibido de buscar meios para ter uma assistência de melhor qualidade que a prestada pelo SUS. Poderá fazê-lo, por exemplo, contratando um plano de saúde, custeando as próprias despesas ou ainda filiando-se a alguma entidade privada de assistência. O que não pode ocorrer é filiação obrigatória. Portanto, não pode o poder público obrigar o servidor a contribuir para qualquer sistema de saúde"2.

8 - Da ilegalidade do oferecimento de serviços de saúde por entidades previdenciárias de regime próprio de previdência social

A Lei Federal nº 9.717, de 28 de novembro de 1998, que dispõe sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, tornou ilegais os serviços de assistência médica prestados pelas entidades de previdência social, ao dispor no art. 5º:

"Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal."

Ora, os benefícios (prestações) previstos no Regime Geral de Previdência no teor do art. 18 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, são os seguintes:

I - quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de serviço;

d) aposentadoria especial;

e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

h) auxílio-acidente;

II - quanto ao dependente:

a) pensão por morte;

b) auxílio-reclusão.

III - quanto ao segurado e dependente:

a) serviço social;

b) reabilitação profissional.

Do exposto, verifica-se que a assistência médica não integra o conjunto de benefícios do Regime Geral da Previdência Social, donde se concluir a ilegalidade do sistema de saúde estruturado por ente previdenciário que adote regime de previdência social próprio em todos os níveis políticos.

Aliás, acrescente-se que a finalidade do disposto no art. 5º da Lei Federal nº 9.717, de 28 de novembro de 1998, foi exatamente conter o leque de prestações dos entes previdenciários dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, que, a pretexto de segurarem tudo, deixaram ao desabrigo os beneficiários. Trata-se de medida de elevada moralidade pública.

9 - Da inconstitucionalidade da cobrança pelos Estados e Municípios de contribuição para custeio dos sistemas de saúde

A seguridade social compreende três sistemas: o sistema de proteção à saúde, o sistema previdenciário e o sistema de assistência social.

Neste sentido versa o art. art. 194, caput, da Constituição Federal, verbis:

"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social."

Na mesma senda, dispõe o artigo 1º da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio e dá outras providências, verbis:

"Art. 1º. A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social."

O caput do artigo 149 da Constituição da República, ao disciplinar os princípios gerais do Sistema Tributário Nacional, dispõe, verbis:

"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."

Verifica-se, assim, que interesses de categorias profissionais podem ser financiados por contribuições sociais instituídas pela União, inclusive os interesses de agentes públicos, já que não ressalvados, o que, em princípio, pode levar à conclusão da legitimidade de instituição de contribuição social para custeio de sistema de saúde de categorias de agentes públicos.

Porém, não é legítima a instituição de contribuição social para custeio de saúde de categorias de agentes públicos dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios por expressa exclusão do parágrafo único do artigo 149 da Constituição da República, que, ao disciplinar os princípios gerais do Sistema Tributário Nacional, no que tange ao financiamento da seguridade social através de contribuições, dispôs, verbis:

"Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistema de previdência e assistência social."

Ora, a conclusão é simples e lógica: se a seguridade social é integrada por sistemas de previdência, assistência social e à saúde, permitida é a instituição pela União de contribuições sociais para custeio de sistemas de previdência, assistência social e à saúde. Já os Estados, o Distrito Federal e os Municípios somente poderão instituir contribuição para custeio de sistemas de previdência e assistência social, estando-lhes vedada a instituição de contribuição social para custeio de sistema de saúde. É o que resulta da análise conjugada do caput e do parágrafo único do art. 194 da CF.

Em outras palavras, lícito é aos Estados e aos Municípios instituírem contribuição a ser cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistema de previdência e assistência social, jamais para custeio do sistema de saúde, e tal se deve ao fato de que o sistema de seguridade constitucional abrigou o princípio da liberdade na órbita da prestação dos serviços de saúde.

Em verdade, contribuições previdenciárias e assistenciais, também ditas contribuições sociais, são uma forma de tributo com finalidade ou destinação especial.

Prova maior de que as contribuições sociais têm natureza de tributo é o fato de que topograficamente, no texto da Constituição da República, seu trato se fez no âmbito dos princípios gerais do sistema tributário nacional (art. 149, Seção I, Capítulo I, Título VI, da CF).

Ora, a instituição de contribuição não permitida pela Constituição Federal importa violação ao princípio da legalidade tributária, segundo o qual é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Note-se que, aqui, a violação da legalidade é de grau máximo, dado que não se trata de mera questão de incompetência para instituição, mas, sim, de vedação constitucional de surgimento da categoria tributária.

De todo o exposto, resulta ser inconstitucional a cobrança de contribuição por ente público estadual, distrital ou municipal de contribuição social para custeio de sistema de saúde.

10 - Da natureza tributária das contribuições compulsórias para custeio de sistemas de saúde

A contribuição social, após a Constituição da República de 1988, passou a ter natureza jurídica tributária, ou melhor, passou a ser mais uma espécie de tributo, segundo a doutrina majoritária e melhor jurisprudência pátria.

A expressão "parafiscal" apareceu, na linguagem financeira da França, no inventário Schuman, para designar certos tributos que, ora são verdadeiros impostos, ora taxas e às vezes, um misto destas duas categorias, os quais, por delegação, são arrecadados por entidades beneficiárias.

As leis brasileiras, ao tratarem do custeio da previdência social, referem-se às quantias que devem ser pagas aos entes previdenciários como "contribuições". Essa denominação, geralmente, é empregada para designar as prestações devidas por um grupo de pessoas ao Estado e que, por este, são usadas em benefício dos componentes do grupo contribuinte.

Mesmo existindo correntes majoritárias, não era pacífica, na doutrina, a natureza jurídica dessas importantes exações, na época que antecedeu a promulgação da atual Carta Magna. As posições sobre a natureza jurídica da contribuição para a Seguridade Social mostravam-se bastante variadas, sendo possível apontar dois grandes grupos de classificação: os de natureza tributária e os de natureza não-tributária.

Entretanto, a partir da Carta Magna vigente, a maioria dos doutrinadores e o próprio Supremo Tribunal Federal, mediante inúmeros pronunciamentos de seus membros, consideram que as contribuições caracterizam-se como autênticos tributos, sepultando de vez esta questão, tendo em vista o art. 149 da CF, que indica, in verbis:

"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social."

Em função de sua qualidade de prestação compulsória, criada por lei, a maioria dos tratadistas sempre viu a contribuição previdenciária como uma forma de tributo, embora houvesse sérias divergências no que se refere ao seu enquadramento em uma das espécies tributárias existentes.

Alguns autores, como Aliomar Baleeiro, a consideram um tributo, já a tendo anteriormente rotulado de imposto ou de taxa, segundo se contemple a sua forma de contribuição patronal ou de desconto do segurado.

Já o saudoso mestre Geraldo Ataliba afirmava que a parte recolhida pelo empregador corresponderia a um imposto, por não haver qualquer contraprestação por parte do Estado, mas um imposto com destinação especial. Em contrapartida, a parte do empregado corresponderia a uma taxa, em razão da vinculação a um futuro benefício ou serviço prestado pelo Estado, ou colocado à disposição do beneficiário.

Em resumo, os autores que defendiam a natureza tributária da contribuição divergiam ao enquadrá-la nas espécies taxa ou imposto, havendo, ainda, aqueles que a posicionam em categoria própria e independente da tradicional divisão tricotômica.

Tributo, conforme ressalta de forma pacífica a doutrina, representa um gênero que compreende várias espécies e subespécies. Sua evolução demonstra diversas modalidades, sob diferentes denominações: impostos, taxas, direitos, contribuições especiais, contribuições de melhoria, etc.

A nossa Constituição, dos arts. 145 ao 149, ao tratar dos princípios fundamentais do Sistema Tributário, estabelece, de forma cristalina, a classificação qüinqüepartida dos tributos, que admite impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios, posição essa consagrada nas obras de eminentes tributaristas, como Ives Gandra da Silva Martins e Hugo de Brito Machado.

Ademais, em face de suas características próprias, as contribuições previdenciárias (subespécies do gênero contribuição parafiscal) possuem características peculiares que as diferenciam das outras espécies tributárias. Tais como:

a) a delegação de sua percepção e aplicação a órgãos estatais (autárquicos) e até entes de forma privada (entidades paraestatais), mas que desempenham funções públicas;

b) a destinação específica do produto de sua arrecadação.

Por todo o exposto, resta claro que a contribuição destinada a custeio de sistemas de saúde instituídos pelo poder público é de natureza tributária, aplicando-se-lhe, obviamente, o regramento do direito tributário.

11 - Do dever de restituição da contribuição para custeio de sistema de saúde instituído pelo poder público

O art. 964 do Código Civil cuida que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir.

Especificando a obrigação de restituir para o direito público, mais exatamente o direito tributário, o inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional estabelece que o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento: no caso, cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

Vê-se que os Estados e Municípios e, bem assim, os entes descentralizados sob tutela dos primeiros, que promovem recolhimento compulsório de contribuição para custeio de sistemas de saúde, realizam recolhimento indevido de tributo, decorrendo daí a obrigação de restituir as contribuições irregularmente recolhidas.

12 - Das decisões da 1ª instância da justiça comum do Estado de São Paulo sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade das contribuições para custeio de sistemas de saúde de agentes públicos estaduais

Em meados de 1997, um grupo de policiais militares do Estado de São Paulo, descontentes com o recolhimento compulsório de contribuição para custeio do sistema de saúde a eles imposto, propôs várias ações nas varas da Fazenda Pública da Capital, pleiteando, em princípio, a declaração de inconstitucionalidade da contribuição parafiscal aqui analisada.

As primeiras decisões de 1ª instância foram dadas em 1998, sendo que, em várias varas da Fazenda Pública da Capital do Estado de São Paulo (3ª, 4ª, 8ª, 11ª, 12ª e 14ª), os Juízes entenderam pela inconstitucionalidade da contribuição.

Nas varas em que os pedidos foram improvidos, os Juízes, na maioria das vezes, denegaram o postulado sem o enfoque da questão tributária, decidindo por ilegitimidade de parte, forma do pedido, interpretando o desconto como previdenciário.

Em agravo de instrumento (142.346-5/3-00 da Comarca de São Paulo) interposto pelo ente previdenciário responsável pelo desconto da contribuição aqui analisada, numa das ações promovidas pelos policiais militares e pensionistas do Estado de São Paulo, onde se concedeu a antecipação de tutela, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente a antecipação, negando provimento ao recurso.

Conclusões

Há agentes públicos estaduais e municipais que sofrem desconto compulsório de contribuição parafiscal para custeio de sistemas de saúde geralmente atrelados a sistemas próprios de previdência social. Tais sistemas de saúde, na maioria das vezes, são deficitários, impondo aos agentes públicos considerados o absurdo de terem que pagar por um plano privado para serem atendidos, numa duplicidade de custeio de "planos de saúde" incompatível com os tempos de crise que passam.

O sistema de saúde privado - com raras exceções - mostra-se mais eficiente, eficaz e efetivo que a maioria dos sistemas públicos de assistência à saúde.

O sistema específico de saúde é prestado pelos Estados e Municípios, ora pela Administração direta, ora pela Administração indireta, valendo-se, nesta última hipótese, na maioria das vezes, de autarquias ou fundações públicas.

Há contextos em que o sistema específico de assistência à saúde de agentes públicos estaduais e municipais é prestado pelo ente previdenciário da entidade política, tanto por avença com empresa de assistência médica do setor privado, como por prestação pela própria estrutura do ente previdenciário, o que constitui flagrante ilegalidade, como já demonstrado. Situações há, ainda, em que o serviço ganha personalidade jurídica própria (fundação, autarquia).

Do ponto de vista de custeio, os sistemas de saúde aqui considerados ora se financiam compulsoriamente, através de contribuição social (parafiscal) recolhida dos vencimentos dos agentes públicos, ora através de contribuições voluntárias, em contexto em que se garante ao agente público a liberdade para aderir ou não ao sistema (plano) de saúde estatal.

O serviço de assistência à saúde é serviço público não monopolístico, comportando inflexões jurídicas diversas em razão do regime pelo qual é prestado (público, privado ou delegado).

Não há, no texto da Constituição da República, um só dispositivo que imponha ao poder público, nos diversos níveis políticos, a obrigação de estruturar sistema de saúde específico para os agentes públicos das diversas categorias.

A Lei Federal nº 9.717, de 28 de novembro de 1998, que dispõe sobre regras gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, tornou ilegais os serviços de assistência médica prestados pelas entidades de previdência social.

A assistência médica não integra o conjunto de benefícios do Regime Geral da Previdência Social, donde se concluir a ilegalidade de sistema de saúde estruturado por ente previdenciário que adote regime de previdência social próprio em todos os níveis políticos.

É ilegal e ilegítima a instituição de contribuição social para custeio de saúde de categorias de agentes públicos dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, por expressa exclusão do parágrafo único do artigo 149 da Constituição da República.

A contribuição social, após a Constituição da República de 1988, passou a ter natureza jurídica tributária, ou melhor, passou a ser mais uma espécie de tributo, segundo a doutrina majoritária e a melhor jurisprudência pátria.

Os Estados e Municípios e, bem assim, os entes descentralizados sob tutela dos primeiros, que promovem recolhimento compulsório de contribuição para custeio de sistemas de saúde, realizam recolhimento indevido de tributo, decorrendo daí a obrigação de restituírem as contribuições irregularmente recolhidas, como vêm reconhecendo decisões de 1ª e 2ª instâncias da Justiça Comum do Estado de São Paulo.

BIBLIOGRAFIA

ATALIBA, Geraldo. Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário, São Paulo : Revista dos Tribunais, 1969.

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SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia do Advogado, CD-ROM. Elfez Edições.