Improbidade administrativa: uma violação dos princípios da administração pública

Antonio Carlos Lombardi de Souza Pinto

Advogado

(Publicado na Revista Jurídica nº 256, p. 26)

 

O tema sobre o qual discorreremos é tão antigo quanto a própria convivência humana em sociedade e, ao mesmo tempo, guarda importância singular nos dias de hoje, posto que com a evolução da sociedade para o atual estágio de organização política que conhecemos - Estado Democrático de Direito -, tal questão vinculou-se à própria sobrevivência desse Estado.

Mas o que vem a ser improbidade administrativa ?

DE PLÁCIDO E SILVA nos dá uma definição: " ..., improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral" (DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, pg. 431). Com isso, concluímos que improbidade poder-se-ia traduzir, no âmbito do Direito Público, por corrupção dos agentes da Administração.

Desde já esclarecemos, seguindo os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES, que não se confundem as expressões `agente público' com `servidor público'. Segundo o eminente administrativista, servidor público é uma subespécie do gênero agente público; gênero este abrangente da enorme coletividade de prestadores de serviços à Administração Pública e a ela vinculados por relações de âmbito profissional, em razão da investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.

A Lei nº 8.429/92, regulamentando o art. 37, § 4º, da Constituição Federal, sistematizou três categorias de atos de improbidade administrativa: atos que importam em enriquecimento ilícito do agente (art. 9º), atos que causam prejuízo ao patrimônio público (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

É desta última espécie de ato de improbidade, previsto por nossa legislação, de que trataremos. Teceremos alguns comentários aos princípios da administração, encartados na Constituição Federal e, concomitantemente a análise destes princípios, enfocaremos as disposições da Lei nº 8.429/92 a eles pertinentes, as quais encerram hipóteses de atos que a despeito de não causarem prejuízo ao erário nem enriquecimento ilícito do agente, atingem a administração violando seus princípios orientadores.

Não obstante as imperfeições técnicas contidas na lei, é louvável a previsão do legislador de punir atos dos servidores públicos que atentem contra os princípios norteadores da administração. Os princípios são premissas estruturais de um dado ordenamento jurídico, influenciando toda a interpretação do Direito.

A doutrina há décadas tem se esforçado para mostrar a relevância dos princípios, não só no campo teórico, mas também em suas implicações práticas, no reflexo que possuem na vida real das pessoas. O art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, ao prever os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração, parece ter reconhecido o árduo trabalho doutrinário de valorização destes princípios.

Em razão deste novo diploma legal é que se deve dar mais atenção para a já conhecida afirmação de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, São Paulo, 1996: "violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma isolada, pois os efeitos do gravame são, sem dúvida, muito maiores, devido à generalidade e raio de ação dos princípios".

Preceitua o art. 37, caput, da CF: "A administração pública direta, indireta, ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade ..."

No mesmo sentido, o art. 4º da Lei nº 8.429/92, aplicável a qualquer categoria de ato administrativo, determina que: " os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos."

Salientamos que, além dos princípios expressamente elencados na Constituição, a doutrina, especialmente o renomado autor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em sua já citada obra Curso de Direito Administrativo, pp. 43/62, propugna pela existência de outros princípios, tais como o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da finalidade, princípio da razoabilidade, princípio da proporcionalidade, princípio da motivação, princípio do controle judicial dos atos administrativos e princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos.

Aqui trataremos somente dos quatro princípios expressos na Constituição Federal em seu art. 37, caput,, pois as condutas especificadas na Lei nº 8.429/92, art. 11, caput, atentam, necessariamente, contra um daqueles princípios referidos pelo texto constitucional, embora possam reflexamente atingir algum outro princípio destacado pela doutrina. Quando a lei, no dispositivo citado, menciona os deveres de imparcialidade, honestidade e lealdade está a apontar desdobramentos dos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa contidos no texto constitucional de forma explícita.

1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A idéia básica que constitui o conteúdo do princípio da legalidade é a de que o administrador público não pode atuar além dos limites que lhe foram expressamente traçados pela Constituição, pela legislação infraconstitucional e pelas normas regulamentares.

O princípio da legalidade é um consectário do Estado de Direito. Para a garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana e para a promoção do bem comum, é necessário que o administrador se submeta ao império da lei em sua atuação executiva, adstrito aos limites fixados pela legislação. Apenas agindo dentro dos limites legais estará assegurada a consecução dos objetivos fundamentais do Estado, o qual deve promover a justiça social e possibilitar aos seus cidadãos o pleno desenvolvimento de suas aptidões.

 

Diferentemente do âmbito privado, onde ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, no campo do direito administrativo inverte-se o princípio. Os agentes públicos só podem atuar se a lei assim permitir. Onde não há expressa disposição legal autorizando um comportamento inexiste a possibilidade de praticá-lo.

O ato administrativo somente é válido caso não esteja acoimado de um dos vícios que ensejam a nulidade, quais sejam, a incompetência, o desrespeito à forma, a violação da lei e o desvio de poder.

Tal ato compõe-se de elementos formais e materiais. Os primeiros abrangem as qualidades do agente e os procedimentos a que se prende o ato; os segundos são respeitantes aos motivos do ato (razões fáticas ou de direito que o determinam), ao fim a que este ato se propõe atingir (impreterivelmente um fim de interesse público) e à própria matéria da decisão geradora do ato, a qual constitui o conteúdo propriamente dito do mesmo.

Portanto, todos estes aspectos do ato administrativo devem ser analisados pelo Poder Judiciário, a fim de que se possa com certeza afirmar ser um ato ilegal ou não.

Deve-se chamar atenção para o fato de que nem todo ato ilegal constitui ato de improbidade, pois do contrário estaria se equiparando conceitos distintos, com graves conseqüências no plano prático.

Em razão disso, é indiscutível a exatidão de autores como MARCELO FIGUEIREDO, in Probidade Administrativa, Comentários à Lei nº 8.429/92 e Legislação Complementar, Malheiros Editores, São Paulo, 1.995, pg. 60 que dizem ser o texto do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92 - o qual define os atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração - imperfeito, defeituoso, porque excessivo ao equiparar o ato ilegal ao ato de improbidade.

E, de fato, carece o texto do dispositivo supra mencionado de melhor técnica, pois preceitua: "Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições e, notadamente: "

Ora, o art. 11 da Lei nº 8.429/92 ao determinar que qualquer ação ou omissão, sem especificar se dolosa ou culposa, que viole o dever de legalidade constitui ato de improbidade acaba por igualar o conceito de legalidade ao de improbidade, invertendo a sistemática do texto constitucional. Pela lei, todo ato ilegal configura ato de improbidade.

A conseqüência de tal imperfeição não interessa somente ao campo doutrinário-acadêmico, mas tem importante reflexo na realidade prática. Senão vejamos.

Um servidor que, culposamente, realiza um ato ilegal, nos termos da Lei nº 8.429/92, comete também um ato de improbidade administrativa, por ter infringido um princípio da administração, estando sujeito, portanto, às penalidades impostas pela Lei nº 8.429/92. É justo cominar-se as severas sanções previstas na referida lei (art. 12, III), tais como perda da função e suspensão dos direitos políticos, pela prática não dolosa de um ato ilegal que viola um princípio administrativo?

Achamos que não. Caso a ilegalidade derive de uma ação ou omissão fundada na negligência do agente público, violando princípio da administração, deve este ser submetido às sanções administrativas previstas no estatuto a que se vincula, após o devido processo administrativo para a apuração de suas responsabilidades; já aí podendo ser-lhe imposta, por exemplo, a perda da função, dependendo da gravidade da falta.

Há entendimento doutrinário que considera que o ato ilegal para ser reputado ato de improbidade deve, além da desconformidade com a lei, ser fruto da desonestidade do agente público ou de sua inequívoca incompetência. Segundo este mesmo entendimento, somente os atos que causam lesão ao erário admitem a forma culposa de improbidade administrativa - juntamente com a dolosa -, pois quanto aos casos em que não existe lesão ao patrimônio público, silenciou o legislador a respeito.

Com base nas idéias acima expostas só podemos concluir que os atos previstos no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, por apenas infringirem os princípios norteadores da administração pública, sem acarretar nenhuma lesão ao erário, não admitem a forma culposa. Desta forma, um servidor que involuntariamente ferir um princípio da administração não deverá ser submetido às gravosas sanções previstas na lei de improbidade administrativa. Poderá, sim, receber alguma penalidade, mas resultante de processo administrativo, não de ação de improbidade administrativa.

Nosso entendimento encontra suporte na esteira dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. De fato, a Constituição Federal em seu art. 37, § 4º, determina que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei. No entanto, foi longe demais a norma infraconstitucional (Lei nº 8.429/92) ao prever que qualquer ação ou omissão que atentasse contra os deveres de honestidade, lealdade, imparcialidade e, principalmente, legalidade teria como conseqüência jurídica tais sanções.

O princípio da proporcionalidade, que até recentemente não era considerado preceito vinculado aos direitos e garantias fundamentais, foi, por decisão do STF prolatada em 11 de maio de 1994, alçado à posição de postulado constitucional assentado na cláusula do devido processo legal, em sua faceta de garantia material (substantive due process), ADIn nº 958, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, publicada no DJ de 16.05.94, p. 11.675, in A Constituição na Visão dos Tribunais, TRF da 1ª Região, Gabinete da Revista, vol. 1, 1997, p.368

Comentando esta orientação do Pretório Excelso, o Ministro CELSO MELLO assim leciona: "...Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal - objeto de expressa programação pelo art. 5º, LIV, da Constituição - deve ser entendida na abrangência de sua noção conceitual, não só no aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade...", apud SUZANA DE TOLEDO BARROS, O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília, Brasília Jurídica, 1996, pp.123/24 in A Constituição na Visão dos Tribunais, TRF da 1ª Região, Gabinete da Revista, vol. 1, 1997, p.115 (grifos no original)

Afronta ao bom senso jurídico cominar-se uma pena de suspensão de direitos políticos ou perda de função ao agente público que, culposamente, deixou de praticar, por exemplo, um ato de ofício. Gerando este comportamento omissivo do agente qualquer prejuízo, estaria novamente estabilizada a ordem jurídica pela simples reparação do dano (regressivamente, a Administração Pública receberia do servidor público) e, eventualmente, pela aplicação da penalidade de advertência ou até suspensão, mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa.

O dispositivo da Lei nº 8.429/92 (art. 11, caput), já anteriormente citado, quando iguala ato de improbidade a ato ilegal, se afasta do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, cabendo à doutrina e jurisprudência ressaltarem estes princípios como norteadores da interpretação da referida lei, a fim de que não sejam cometidos excessos em sua aplicação.

2. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Há vasta literatura sobre o campo da moralidade administrativa, a qual desde sempre proporcionou acalorados embates entre os doutrinadores. Para MAURICE HAURIOU, a noção de moralidade advém da distinção entre o bem e o mal, a qual, necessariamente, é feita pelo administrador, a fim de que ele possa identificar aquilo que integra ou não o interesse público. No dizer de HAURIOU, a moralidade administrativa, muitas vezes, é mais exigente do que a própria legalidade, sendo que o excesso de poder funda-se mais na imoralidade do que na ilegalidade. Deste modo, a administração estaria vinculada a uma moral jurídica. (HAURIOU, Maurice, Précis Élementaire de Droit Administratif, Quatrième Édition, 1938. Recueil Sirey, p. 232, in: OSÓRIO, Fábio Medina, Improbidade Administrativa, Observações sobre a Lei nº 8.429/92, Porto Alegre, Síntese, 1997, pg. 99/100)

Podemos notar que o conceito acima apresentado tem como ponto principal a vinculação da noção de moralidade administrativa ao excesso de poder. HAURIOU apontava duas hipóteses de excesso de poder caracterizadores da imoralidade administrativa: o desvio de poder e a incompetência material. (HAURIOU, Maurice, Ob. cit., p.257)

Em suma, pela concepção clássica francesa, a imoralidade administrativa se caracterizaria naqueles casos em que a autoridade administrativa, a despeito de praticar um ato para o qual lhe havia sido atribuída competência e, encontrar-se este ato de acordo com a fórmula legal, visava com ele obter fim destoante do interesse público. A conseqüência seria a nulidade do ato.

Atualmente, a doutrina ampliou o conceito de improbidade administrativa, sustentando o caráter autônomo da moralidade administrativa em relação ao princípio da legalidade estrito senso, frente ao art. 37, caput, da CF/88, o qual elenca como princípios independentes a legalidade, a moralidade, a impessoalidade e a publicidade.

Além dos atos que se revestem de aparente legalidade, mas escondem um desvio de finalidade incompatível com a ordem jurídica e o interesse público, hoje, na noção de ato atentatório à moral administrativa incluem-se aqueles em que o procedimento seja incompatível com a honra, dignidade ou decoro do cargo.

Importante é aqui salientar que estes atos atingem a moral administrativa, que não pode ser confundida com a moral comum, embora em alguns casos haja uma coincidência de valores.

Enquanto a moral comum pode ser definida como o conjunto de normas de comportamento que se encontram na consciência de uma pessoa, a moral administrativa significa um conjunto de princípios e normas, contidas no ordenamento jurídico, que devem nortear toda a atuação dos agentes públicos, enquanto atuarem nesta qualidade.

A moralidade administrativa, devido à circunstância de encontrar guarida no direito positivo, possui uma juridicidade que não existe em termos de moral comum, individual.

Trazendo estas considerações para o campo da legislação infraconstitucional, mais especificamente da Lei nº 8.429/92, podemos dizer que o agente público que transgride os deveres de honestidade e lealdade, fere nada mais nada menos do que a moralidade administrativa.

Queremos dizer com isto que honestidade e lealdade são desdobramentos da moralidade. Há autores que restringem este entendimento. Alguns postulam que a moralidade abrange somente a lealdade, a boa-fé da administração e do administrador. De outro lado, certo grupo doutrinário vê apenas na honestidade institucional do sistema, ou, no dizer de HAURIOU, no "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração" os limites conceituais da moralidade administrativa.

Nós pensamos diversamente, pois em face do amplo conceito desenvolvido pela doutrina acerca da moralidade administrativa, achamos que os deveres de honestidade e lealdade são expressões desta realidade jurídica. O agente que é desonesto e desleal, no exercício de sua função, descumpre aquelas regras juridicizadas, que constituem o corpo da moralidade administrativa.

É importante ressaltar que a moralidade administrativa engloba padrões objetivos de conduta, devendo os agentes públicos, obrigatoriamente, a eles se submeterem. Tais critérios são extraídos mediante uma análise de todo o sistema de normas que direta ou indiretamente traçam disposições acerca da boa gestão dos negócios públicos, tendo por parâmetro as preceituações constitucionais, delimitadoras da matéria.

Os padrões objetivos de conduta do servidor público fundam-se em um princípio de razoabilidade na condução da coisa pública, através do qual fixam-se limites para a constatação dos desvios comportamentais dos agentes públicos frente ao princípio da moralidade administrativa. Como leciona JUDITH MARTINS-COSTA: "Na base da moralidade administrativa, portanto, estão os conceitos de razoabilidade e interesse público, e, acrescente-se, proporcionalidade." (MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister, As funções do princípio da moralidade administrativa. Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, 21 a 24 de setembro de 1993, pg. 456, in OSÓRIO, Fábio Medina, Improbidade Administrativa ,Observações sobre a Lei nº 8.429/92, Porto Alegre, Síntese, 1997, pg. 99/100

A moralidade administrativa em razão da fixação dos aludidos critérios objetivos de conduta dos agentes da administração, exerce uma função complementar ao princípio da legalidade, pois sem olvidar da falibilidade a que está sujeito qualquer ocupante de um cargo público, estabelece um mínimo exigível de comportamento, cuja inobservância importa em ofensa à honestidade e lealdade às instituições (em última análise ofensa à moralidade administrativa), tipificando a conduta descrita no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92 e, ensejando a aplicação das sanções previstas no mesmo diploma legal, proporcionalmente à gravidade da violação.

A Lei nº 8.429/92, em seu artigo 11, III e VII, exemplifica duas condutas que violam o princípio da moralidade administrativa, caracterizando ato de improbidade.

Em seu inciso III, diz a lei: "revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;". Aqui, estamos diante de uma conduta que, além de configurar um ilícito penal (violação de sigilo funcional - art. 325, CP) foi classificado pelo legislador ordinário como ato de improbidade administrativa, sujeitando-se às respectivas sanções determinadas na aludida lei.

A norma visa proteger o segredo funcional, que pode ser explicado como sendo aquelas informações que o agente público detém no exercício regular de sua atividade e, que reveladas, podem prejudicar ou até impossibilitar o normal desenvolvimento da atividade administrativa.

Não se quer dizer que a administração exerce atividades secretas, devendo estas permanecer ao alvedrio popular; situação esta incompatível com o sistema jurídico consagrado em nossa Constituição. É nosso próprio ordenamento jurídico, agasalhando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que exige certa restrição à publicidade de determinados atos administrativos para que estes possam satisfazer o fim público a que se destinam.

A ressalva que se faz é que o dever de sigilo funcional não prevalece frente a um procedimento judicial, devendo o agente público revelar as informações requeridas pelo Judiciário.

O art. 11, VII, da Lei de Improbidade dispõe o seguinte: "revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço."

Nesta situação, muito semelhante à anterior, percebemos que a conduta do agente viola o dever de lealdade institucional e, portanto, atinge o princípio da moralidade administrativa. Este comportamento também constitui quebra do dever de sigilo funcional, sendo crime previsto no CP (art. 325).

O agente público que transmite ou não evita que determinada informação de ordem política ou econômica, com reflexos na conjuntura sócio-econômica, chegue ao conhecimento de terceiro, frusta exatamente o fim público de intervenção no domínio econômico, tornando inócua a atuação governamental. Sem dúvida, tal tipo de comportamento, se doloso, fere gravemente o princípio da moralidade administrativa, devendo o agente desleal ser sancionado na conformidade da Lei nº 8.429/92, art.12, III.

3. O PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Ao contrário do que ocorre com os princípios da legalidade e moralidade administrativa, o princípio da impessoalidade não é objeto de muita consideração por parte dos doutrinadores brasileiros.

Quando se exige impessoalidade da administração pública isto pode significar tanto a exigência desse atributo com relação aos administrados quanto à própria administração. Tal princípio diz respeito à finalidade pública que deve orientar a atividade dos agentes administrativos.

A doutrina aponta como significado do princípio da impessoalidade a vedação imposta à Administração de não atuar com o fim de prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve sobressair, pautar a atuação do agente da administração.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 6ª edição, 1996, pg. 61/62, cita um exemplo de aplicação do princípio da impessoalidade no art. 100, caput, da CF, referente a precatórios judiciais. Diz o dispositivo: "À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." (grifo nosso)

É indicado ainda um segundo sentido para o princípio, na lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA. Segundo o renomado autor, o princípio quer significar que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da administração pública, de sorte que o funcionário é apenas o autor institucional do ato. Este último somente representa o órgão que manifesta formalmente a vontade estatal. Acrescenta o autor que, em conseqüência, "as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma conseqüência expressa a essa regra, quando, no § 1º do art. 37, proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos." (SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989).

Uma outra aplicação do princípio encontra-se em matéria de exercício de fato, quando não se anula ato praticado por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, por ser o ato praticado pelo órgão e não pelo funcionário público.

Novamente chamamos atenção para a necessidade de conjugar-se na exegese do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de que não se apene excessivamente o agente público que viole, acidentalmente, ou culposamente o princípio da impessoalidade, o qual se concretiza no dever de imparcialidade, mencionado no texto legal.

4. O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Por este princípio, os atos praticados pela Administração Pública devem ser amplamente divulgados, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. A publicidade é inerente aos atos oficiais, pois se os particulares só podem ter sua esfera jurídica afetada por atos administrativos fundados em lei, é mister o conhecimento do instrumento normativo autorizador daqueles atos que importam em restrição à liberdade dos cidadãos. O ato jurídico que proporciona este conhecimento, permitindo que a administração atue e limite a liberdade individual dos administrados é a publicidade.

No art. 5º da CF, existem alguns outros preceitos que ora confirmam ora restringem o referido princípio da publicidade, positivado no texto constitucional no art. 37, caput, da CF.

O inciso LX, do art. 5º da CF, determina que a lei só pode restringir a publicidade dos atos processuais quando assim o exigirem a defesa da intimidade ou o interesse social.

A atuação da administração visa à obtenção de um fim público, sendo que a publicidade é uma garantia do cidadão de que, realmente, aqueles fins estão sendo perseguidos e executados. Ora, quando ao próprio interesse público não interessar a divulgação de um ato processual, é evidente que o princípio da publicidade restará mitigado. Em casos em que estão em jogo a segurança pública, por exemplo, não interessa a divulgação dos atos do processo.

Entretanto, deve-se tomar cuidado para não se utilizar o interesse público como forma de acobertar um regime totalitário, como aconteceu no passado, quando em nome daquele se restringia a publicidade de vários atos processuais, instalando-se verdadeiro sistema inquisitório, hoje inaceitável, frente as regras do Estado Democrático de Direito.

Também garante o dispositivo constitucional citado que quando a defesa da intimidade o requerer, não será dada publicidade ao ato processual. Aqui estamos diante de dois interesses antagônicos: de um lado o direito individual à intimidade, de outro o direito da coletividade em tomar ciência dos atos e termos do processo. Quando o primeiro for violado e nenhuma vantagem for auferida ao interesse público, deve ser restringido o princípio da publicidade. No entanto, quando a não divulgação de um ato acarretar prejuízo ao interesse público, deve este preponderar sobre o interesse particular, sendo dada publicidade ao ato. Tal solução se apóia no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

O inciso XIV, do art. 5º CF, assegura a todos o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Claro está que este dispositivo é um desdobramento lógico do princípio da publicidade, enquanto garantia individual.

Em seu inciso XXXIII, o art. 5º da Magna Carta determina que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Esta regra também constitui um desdobramento do princípio da publicidade - visando proporcionar um maior controle popular sobre os atos da administração, pois confere direito à informação tanto nos casos de interesse particular como naqueles de interesse geral -, devendo ser interpretada conjuntamente com o disposto no já citado inciso LX, do mesmo artigo constitucional e tendo em mira o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

Para tutelar estas garantias expressas na Constituição, que em última análise são concretizações do princípio da publicidade, veio a Lei nº 8.429/92 e previu, em seu art. 11, IV, que seria ato de improbidade, sujeito às sanções que discrimina, o fato do agente público "negar publicidade aos atos oficiais;".

Quando o art. 11, IV, da Lei nº 8.429/92 determina que constitui ato de improbidade administrativa negar publicidade aos atos oficiais, está prevendo a conduta do agente que, deliberadamente, infringe o princípio da publicidade. Portanto, novamente afirmamos que, no caso de uma conduta culposa, deve-se apurar a responsabilidade do agente mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa (art. 5º, LV, CF), e, aplicar ao agente faltoso uma das penalidades previstas no estatuto a que está vinculado.

 

Na hipótese de ter-se negado publicidade a um ato oficial, por negligência e não acarretando este ato nenhum prejuízo material ao erário, segundo o entendimento que adotamos (exposado quando tratamos do princípio da legalidade), não haveria ato de improbidade administrativa, pois o art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, não previu a forma culposa de ato atentatório aos princípios da administração.

CONCLUSÃO

De todo o exposto, podemos delinear algumas conclusões acerca da Lei nº 8.429/92, a qual previu as condutas dos agentes administrativos que caracterizariam atos de improbidade.

Definiu a referida lei três categorias de ato de improbidade: atos que importam enriquecimento ilícito do agente público, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração.

A primeira destas categorias vem prevista na Lei nº 8.429/92, em seu art. 9º e incisos (I a XII) e pressupõe necessariamente uma conduta dolosa por parte do agente.

A segunda das mencionadas categorias vem regulada no art. 10 e incisos (I a XIII), o qual estabelece em seu caput que qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa ocasionadora de prejuízo ao erário configura ato de improbidade administrativa.

O art. 11, I a VII, disciplina a última categoria de atos de improbidade, a qual foi por nós abordada e trata especificamente das violações aos princípios da administração, que, como dissemos, não se resumem àqueles elencados na CF, em seu art. 37, caput. Para estes últimos, a lei silenciou a respeito do elemento subjetivo da conduta, devendo, portanto, se considerar que apenas os atos dolosos que violarem os citados princípios devem ser considerados como atos de improbidade administrativa.

Não se pretende aqui privilegiar e proteger o mau funcionário público, não zeloso por suas funções, negligente em suas tarefas. Nem tampouco proteger o agente público corrupto, que desvia recursos, pratica atos abusivos, afastando e impedindo que a atividade administrativa alcance seu fim último, qual seja a satisfação de um interesse coletivo.

Apenas não podemos aceitar como razoável e proporcional que um agente público, violando culposamente um princípio da administração, ou mesmo causando um prejuízo aos cofres públicos, seja enquadrado nas severas cominações da Lei nº 8.429/92, dentre as quais se encontram o pagamento de vultosas multas, a perda do cargo e dos direitos políticos.

Também não achamos que deva permanecer o agente negligente ou imprudente sem uma punição. No entanto, esta se dará de forma suficiente mediante um processo administrativo, que apure devidamente a responsabilidade do agente e lhe comine sanção na medida desta responsabilidade e de acordo com o estatuto a que é vinculado. Conforme a gravidade deste ato culposo frente à administração, poderia o agente até vir a perder a função, penalidade administrativa esta prevista em qualquer estatuto do funcionalismo público. O que não pensamos ser correto é a aplicação, por exemplo, da penalidade da perda de função através da lei de improbidade, a qual deve ser reservada para coibir situações dolosas mais danosas à administração.

Além da aludida penalidade administrativa, poderia ser o agente compelido a reparar o dano, mediante ação regressiva de reparação de danos, com o que estaria plenamente recomposto o ordenamento jurídico.

Em síntese, poderíamos assim resumir nosso pensamento: se a violação causada pelo agente a um princípio da administração deu-se de maneira culposa, em qualquer de suas manifestações (negligência, imprudência ou imperícia), podendo-se reestabilizar a ordem jurídica mediante a tutela administrativa e civil, não haveria necessidade de se recorrer à lei de improbidade. Mais ainda! Não se poderia recorrer, pois caso contrário estaríamos frente a um bis in idem, vedado por nosso sistema jurídico.

Nossa Constituição Federal ao adotar o princípio do devido processo legal, em ambas as suas acepções (material e formal) e o princípio da proporcionalidade, teve como objetivo assegurar algumas garantias mínimas ao indivíduo frente ao poder estatal, de modo que este não interviesse demasiadamente na esfera particular do cidadão.

A Lei nº 8.429/92, não obstante deva ser aplicada como instrumento de combate à corrupção, mal que envergonha o país, deve ser interpretada, principalmente em seu art. 11, segundo os estritos limites dos acima citados princípios, a fim de que não cheguemos à esdrúxula situação de, para combater a corrupção, violarmos a Constituição.

BIBLIOGRAFIA

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